Blue-pencil-Test

Der Begriff des Blue-pencil-Tests geht auf Farbstifte mit roter und blauer Mine zurück, welche von Redakteuren verwendet worden sind, um Anmerkungen für Texte zu verfassen. Im englischen Sprachraum sind diese als blue pencil bekannt.^[1] Das Instrument selbst ist unter dieser Bezeichnung bereits länger im angloamerikanischen Rechtskreis verbreitet.^[2]

Ist ein Teil einer Klausel unwirksam, so wird gedanklich mit einem „blauen Stift“ der unwirksame Teil aus dieser herausgestrichen. Liest man nun den verbleibenden – wirksamen – Teil der Klausel, ergibt sich dessen eigenständige Wirksamkeit danach, ob er auch nach der erfolgten inhaltlichen Trennung vom unwirksamen Teil noch verständlich ist. Ist der verbleibende Bestandteil indes für sich genommen im gesamten Vertragsgefüge nicht mehr sinnvoll, so ist durch den unwirksamen Teil der Klausel die gesamte Klausel als unwirksam anzusehen.^[3] Der Blue-pencil-Test ist nach ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung immer dann zulässig, wenn sich in einer Klausel mehrere inhaltlich voneinander trennbare, einzeln aus sich heraus verständliche Regelungen befinden, die trotz ihres äußeren sprachlichen Zusammenhangs einzeln einer Wirksamkeitsprüfung unterzogen werden können.^[4][5][6]

Im Europarecht besteht teilweise Uneinigkeit darüber, ob der Blue-pencil-Test mit der Klausel-Richtlinie (Richtlinie 93/13/EWG^[7]) vereinbar ist und ob eine inhaltliche Trennung eines wirksamen von einem unwirksamen Vertragsbestandteil zulässig sein kann, wenn es sich um eine missbräuchliche Klausel handelt.^[8] Eine Klärung durch den Europäischen Gerichtshof steht bisher aus, die wohl herrschende Meinung nimmt aber an, dass der Blue-pencil-Test auch bei missbräuchlichen Klauseln angewendet werden kann.^[9]