Derecho inglés

Adjudicación del derecho inglés

En una jurisdicción de derecho inglés, se requieren varias etapas de investigación y análisis para determinar «cuál es la ley» en una situación determinada.^[18] Primero, hay que determinar los hechos. Luego, hay que localizar las leyes y los casos pertinentes. A continuación, hay que extraer los principios, las analogías y las declaraciones de diversos tribunales sobre lo que consideran importante para determinar cómo es probable que el siguiente tribunal se pronuncie sobre los hechos del caso en cuestión. Las decisiones más recientes y las decisiones de los tribunales superiores o las legislaturas tienen más peso que los casos anteriores y los de los tribunales inferiores.^[19] Por último, se integran todas las líneas trazadas y las razones expuestas, y se determina «cuál es la ley». A continuación, se aplica esa ley a los hechos.

En la práctica, los sistemas de derecho consuetudinario son considerablemente más complicados que el sistema simplificado descrito anteriormente. Las decisiones de un tribunal solo son vinculantes en una jurisdicción concreta, e incluso dentro de una jurisdicción determinada, algunos tribunales tienen más poder que otros. Por ejemplo, en la mayoría de las jurisdicciones, las decisiones de los tribunales de apelación son vinculantes para los tribunales inferiores de la misma jurisdicción y para las futuras decisiones del mismo tribunal de apelación, pero las decisiones de los tribunales inferiores solo tienen autoridad persuasiva no vinculante. Las interacciones entre el derecho inglés, el derecho constitucional, el derecho estatutario y el derecho regulatorio también dan lugar a una considerable complejidad.

El derecho inglés evoluciona para satisfacer las necesidades sociales cambiantes y mejorar la comprensión

Oliver Wendell Holmes Jr. advirtió que «la derivación adecuada de los principios generales tanto en el derecho consuetudinario como en el constitucional [...] surge gradualmente, a partir del consenso que se alcanza a partir de una multitud de decisiones particulares previas».^[20] El juez Cardozo señaló que «el derecho inglés no parte de verdades preestablecidas de validez universal e inflexible para llegar a conclusiones deducidas de ellas», sino que «su método es inductivo y extrae sus generalizaciones de los casos particulares».^[21]

El derecho inglés es más maleable que el derecho escrito. En primer lugar, los tribunales de derecho consuetudinario no están absolutamente vinculados por los precedentes, sino que pueden (cuando se demuestra una razón extraordinariamente válida) reinterpretar y revisar la ley, sin intervención legislativa, para adaptarse a las nuevas tendencias en la filosofía política, jurídica y social. En segundo lugar, el derecho inglés evoluciona a través de una serie de pasos graduales, que van resolviendo poco a poco todos los detalles, de modo que, a lo largo de una década o más, la ley puede cambiar sustancialmente, pero sin una ruptura brusca, lo que reduce los efectos disruptivos.^[22] En contraste con el incrementalismo del derecho inglés, el proceso legislativo es muy difícil de poner en marcha, ya que el trabajo comienza mucho antes que la simple presentación de un proyecto de ley. Una vez presentada la legislación, el proceso para su aprobación es largo e implica el sistema de comisiones, el debate, la posibilidad de una comisión de conferencia, la votación y la aprobación del presidente. Debido a la complejidad del proceso, deben darse muchas circunstancias para que se apruebe.^[23]

Publicación de las decisiones

En los sistemas de derecho consuetudinario, los precedentes se conservan a lo largo del tiempo mediante los registros judiciales y se documentan históricamente en recopilaciones de jurisprudencia denominadas anuarios y informes jurídicos.^[4]

Tras la Revolución Americana de 1776, Massachusetts se convirtió en el primer estado en establecer un Reportero de Decisiones oficial. A medida que los nuevos estados necesitaban legislación, solían consultar primero los Informes de Massachusetts en busca de precedentes autorizados que sirvieran de base para su propio derecho inglés.^[24] Los tribunales federales de los Estados Unidos dependieron de editoriales privadas hasta después de la Guerra Civil, y solo comenzaron a publicar como función gubernamental en 1874. West Publishing, en Minnesota, es la mayor editorial privada de informes jurídicos de Estados Unidos. Las editoriales gubernamentales suelen publicar solo las decisiones «en bruto», mientras que las editoriales privadas suelen añadir índices, incluyendo referencias a los principios clave del derecho inglés implicado, análisis editoriales y ayudas de búsqueda similares.

Comparación con el derecho escrito o estatutario

Por lo general, se entiende que los estatutos prevalecen sobre el derecho consuetudinario. Pueden codificar el derecho inglés existente, crear nuevas causas de acción que no existían en el derecho inglés[a] o anular legislativamente el derecho inglés. El derecho inglés sigue teniendo aplicaciones prácticas en algunas áreas del derecho. Algunos ejemplos son el derecho contractual^[25] y el derecho de daños.^[26]

Anulación de precedentes: los límites del stare decisis

Los tribunales federales de los Estados Unidos se dividen en doce circuitos regionales, cada uno con un tribunal de apelación de circuito (más un decimotercero, el Tribunal de Apelación del Circuito Federal, que conoce de apelaciones en casos de patentes y casos contra el gobierno federal, sin limitación geográfica). Las decisiones de un tribunal de circuito son vinculantes para los tribunales de distrito dentro del circuito y para el propio tribunal de circuito, pero solo tienen autoridad persuasiva en los circuitos hermanos. Las decisiones de los tribunales de distrito no son precedentes vinculantes en absoluto, solo persuasivos.

La mayoría de los tribunales federales de apelación de los Estados Unidos han adoptado una norma según la cual, en caso de conflicto entre las decisiones de los paneles (la mayoría de los tribunales de apelación casi siempre se reúnen en paneles de tres), la decisión del panel anterior es la que prevalece, y la decisión de un panel solo puede ser anulada por el tribunal de apelación en pleno (es decir, todos los jueces activos del tribunal) o por un tribunal superior.^[34] En estos tribunales, la decisión más antigua sigue siendo determinante cuando una cuestión se plantea por tercera vez.

Otros tribunales, como el Tribunal de Apelaciones del Circuito Federal (antes conocido como Tribunal de Apelaciones de Aduanas y Patentes) y el Tribunal Supremo de los Estados Unidos, siempre sesionan en pleno, por lo que prevalece la decisión más reciente. Estos tribunales, en esencia, anulan todos los casos anteriores en cada nuevo caso, y los casos más antiguos solo se mantienen en la medida en que no entren en conflicto con los casos más recientes. Las interpretaciones de estos tribunales —por ejemplo, las interpretaciones de la Constitución o de las leyes federales por parte del Tribunal Supremo— solo son estables mientras la interpretación anterior mantenga el apoyo de la mayoría del tribunal. Las decisiones anteriores persisten gracias a una combinación de la creencia de que la decisión anterior es correcta y de que no es lo suficientemente errónea como para ser anulada.

En las jurisdicciones de Inglaterra y Gales y de Irlanda del Norte, desde 2009, el Tribunal Supremo del Reino Unido tiene la autoridad de anular y unificar las decisiones de los tribunales inferiores en materia de derecho penal; es el tribunal de última instancia para los casos de derecho civil en las tres jurisdicciones del Reino Unido, pero no para los casos de derecho penal en Escocia, donde el Tribunal Superior de Justicia tiene esta facultad (excepto en cuestiones de derecho relacionadas con asuntos reservados, como la descentralización y los derechos humanos). De 1966 a 2009, esta facultad recayó en la Cámara de los Lores, tal y como se declaró en la Declaración de Práctica de 1966.^[35]

El sistema federal de Canadá, que se describe a continuación, evita la variabilidad regional de la legislación federal al otorgar jurisdicción nacional a ambos niveles de tribunales de apelación.

El derecho inglés como base de las economías comerciales

La confianza en la opinión judicial es uno de los puntos fuertes de los sistemas de derecho anglosajón y contribuye de manera significativa a la solidez de los sistemas comerciales del Reino Unido y los Estados Unidos. Dado que existe una orientación razonablemente precisa sobre casi todas las cuestiones, las partes (especialmente las comerciales) pueden predecir si una línea de actuación propuesta es probable que sea legal o ilegal, y tienen cierta garantía de coherencia.^[36] Como expresó el juez Brandeis en su famosa frase, «en la mayoría de los asuntos es más importante que la norma jurídica aplicable esté establecida que estar bien establecida».^[37] Esta capacidad de predecir da más libertad para acercarse a los límites de la ley.^[38]

Por el contrario, en jurisdicciones con un respeto muy débil por los precedentes,^[39] las cuestiones jurídicas delicadas se vuelven a determinar cada vez que surgen, lo que dificulta la coherencia y la previsibilidad, y alarga los procedimientos mucho más de lo necesario, ya que las partes no pueden basarse en las declaraciones escritas de la ley como guías fiables.^[36]

Por eso^[40] la legislación del estado de Nueva York se elige con frecuencia en los contratos comerciales, incluso cuando ninguna de las entidades tiene contactos extensos con Nueva York, y con notable frecuencia incluso cuando ninguna de las partes tiene contactos con los Estados Unidos.^[40] Los contratos comerciales casi siempre incluyen una «cláusula de elección de la legislación aplicable» para reducir la incertidumbre. Resulta algo sorprendente que los contratos de todo el mundo (por ejemplo, los contratos en los que participan partes de Japón, Francia y Alemania, y de la mayoría de los demás estados de los Estados Unidos) suelen elegir la ley de Nueva York, incluso cuando la relación de las partes y la transacción con Nueva York es bastante débil. Debido a su historia como centro comercial de los Estados Unidos, el derecho consuetudinario de Nueva York tiene una profundidad y previsibilidad que (todavía) no existe en ninguna otra jurisdicción de los Estados Unidos. Del mismo modo, las sociedades estadounidenses se constituyen a menudo con arreglo al derecho societario de Delaware, y los contratos estadounidenses relacionados con cuestiones de derecho societario (fusiones y adquisiciones de empresas, derechos de los accionistas, etc.) incluyen una cláusula de elección de la ley de Delaware, debido al profundo corpus jurídico de Delaware sobre estas cuestiones.^[41] Por otra parte, algunas otras jurisdicciones cuentan con un corpus legislativo suficientemente desarrollado como para que las partes no tengan motivos reales para elegir la legislación de una jurisdicción extranjera (por ejemplo, Inglaterra y Gales, y el estado de California), pero aún no tan desarrollado como para que las partes que no tienen relación con la jurisdicción elijan esa legislación.^[42]

Origen

El derecho consuetudinario, llamado así porque era común a todos los tribunales del rey en toda Inglaterra, se originó en las prácticas de los tribunales de los reyes ingleses en los siglos posteriores a la conquista normanda de 1066.^[8] Antes de la conquista normanda, gran parte de los asuntos legales de Inglaterra se llevaban a cabo en los tribunales populares locales de sus diversos condados y cientos. También existían otros tribunales individuales en todo el país: los municipios urbanos y las ferias mercantiles tenían sus propios tribunales, y los grandes terratenientes también tenían sus propios tribunales señoriales y feudales según fuera necesario.^[8] El grado en que el derecho consuetudinario se inspiró en tradiciones anglosajonas anteriores, como el jurado, las ordalías, la pena de proscripción y los mandamientos judiciales, todas ellas incorporadas al derecho consuetudinario normando, sigue siendo objeto de mucho debate. Además, la Iglesia católica tenía su propio sistema judicial que juzgaba cuestiones de derecho canónico,^[8] que incluía gran parte de lo que hoy se consideraría derecho de familia.

Las principales fuentes para la historia del derecho consuetudinario en la Edad Media son los rollos de alegatos y los Anuarios. Los rollos de alegatos, que eran los registros oficiales de los tribunales de primera instancia y del Tribunal del Rey, estaban escritos en latín. Los registros se organizaban en paquetes por períodos legales: Hilary, Pascua, Trinidad y San Miguel, o invierno, primavera, verano y otoño. Actualmente se encuentran depositados en los Archivos Nacionales del Reino Unido, con cuyo permiso se pueden consultar en línea las imágenes de los rollos de los Tribunales de Primera Instancia, el Tribunal del Rey y el Tribunal del Tesoro, desde el siglo XIII hasta el XVII, en el sitio web Anglo-American Legal Tradition (Biblioteca Jurídica O'Quinn del Centro Jurídico de la Universidad de Houston).^[43][44]

La doctrina del precedente se desarrolló durante los siglos XII y XIII,^[45] como el conjunto de decisiones judiciales basadas en la tradición, la costumbre y los precedentes.^[46]

La forma de razonamiento utilizada en el derecho consuetudinario se conoce como casuística o razonamiento basado en casos. El derecho consuetudinario, tal y como se aplica en los casos civiles (a diferencia de los casos penales), se concibió como un medio para indemnizar a alguien por actos ilícitos conocidos como delitos civiles, incluidos tanto los delitos civiles intencionados como los causados por negligencia, y como desarrollo del cuerpo legislativo que reconoce y regula los contratos. El tipo de procedimiento que se practica en los tribunales de derecho consuetudinario se conoce como sistema acusatorio; este también es un desarrollo del derecho consuetudinario.

Derecho inglés medieval

En 1154, Enrique II se convirtió en el primer rey Plantagenet. Entre sus muchos logros, Enrique institucionalizó el derecho consuetudinario mediante la creación de un sistema jurídico unificado «común» para todo el país, incorporando y elevando las costumbres locales al ámbito nacional, poniendo fin al control y las peculiaridades locales, eliminando los recursos arbitrarios y restableciendo el sistema de jurados, en el que los ciudadanos juraban investigar las acusaciones penales y las demandas civiles fiables. El jurado llegaba a su veredicto mediante la evaluación del conocimiento común local, no necesariamente a través de la presentación de pruebas, un factor que lo distingue de los sistemas judiciales civiles y penales actuales.^[47] La mayoría de los historiadores modernos aceptan la opinión de que el procedimiento de Europa continental se apartó del derecho consuetudinario inglés después de que el IV Concilio de Letrán aboliera el juicio por ordalía, aunque nuevas investigaciones han sugerido que las pruebas físicas y el interrogatorio de los testigos durante la fase previa al juicio (o fase de investigación) pueden haber desempeñado un papel más importante de lo que se creía anteriormente.^[48]

En aquella época, el gobierno real se centraba en la Curia Regis (corte del rey), el cuerpo de aristócratas y prelados que ayudaban en la administración del reino y antecesor del Parlamento, la Cámara Estrellada y el Consejo Privado. Enrique II desarrolló la práctica de enviar jueces (entre 20 y 30 en la década de 1180) de su Curia Regis para que escucharan las diversas disputas en todo el país y luego regresaran a la corte.^[49] Los jueces itinerantes del rey solían recibir una orden judicial o un encargo con el gran sello.^[49] A continuación, resolvían las disputas de forma ad hoc según su interpretación de las costumbres. A continuación, los jueces del rey regresaban a Londres y a menudo discutían sus casos y las decisiones que habían tomado con los demás jueces. Estas decisiones se registraban y archivaban. Con el tiempo, se desarrolló una norma, conocida como stare decisis (también conocida comúnmente como precedente), por la que un juez estaba obligado a seguir la decisión de un juez anterior; se le exigía que adoptara la interpretación de la ley del juez anterior y aplicara los mismos principios promulgados por ese juez anterior si los dos casos tenían hechos similares entre sí. Una vez que los jueces comenzaron a considerar las decisiones de los demás como precedentes vinculantes, el sistema anterior a la conquista normanda, basado en costumbres y leyes locales que variaban en cada localidad, fue sustituido por un sistema que era (al menos en teoría, aunque no siempre en la práctica) común en todo el país, de ahí el nombre de «derecho consuetudinario».

El objetivo del rey era preservar el orden público, pero garantizar la ley y el orden también era extremadamente rentable: los casos relacionados con el uso de los bosques, así como las multas y las confiscaciones, podían generar «grandes tesoros» para el gobierno. ^[49][50] Los eyres (palabra normanda francesa que significa «circuito judicial», procedente del latín iter) eran más que simples tribunales: supervisaban el gobierno local, recaudaban ingresos, investigaban delitos y hacían cumplir los derechos feudales del rey.^[49] Hubo quejas de que el eyre de 1198 redujo al reino a la pobreza^[51] y de que los habitantes de Cornualles huyeron para escapar del eyre de 1233.^[52]

La creación por parte de Enrique II de un poderoso y unificado sistema judicial, que limitó en cierta medida el poder de los tribunales canónicos (eclesiásticos), lo llevó a él (y a Inglaterra) a entrar en conflicto con la Iglesia, sobre todo con Thomas Becket, arzobispo de Canterbury. El asesinato del arzobispo provocó una ola de indignación popular contra el rey. La presión internacional sobre Enrique aumentó y, en mayo de 1172, negoció un acuerdo con el papado en el que el rey juró ir a la cruzada y anuló efectivamente las cláusulas más controvertidas de las Constituciones de Clarendon. No obstante, Enrique siguió ejerciendo su influencia en cualquier asunto eclesiástico que le interesara y el poder real se ejerció de forma más sutil con considerable éxito.

El Tribunal de Causas Comunes de Inglaterra se creó tras la Carta Magna en 1215 para juzgar los litigios entre plebeyos en los que el monarca no tenía interés. Sus jueces se reunían en audiencia pública en el Gran Salón del Palacio de Westminster del rey, de forma permanente, excepto en las vacaciones entre los cuatro trimestres del año judicial.

El derecho consuetudinario creado por los jueces funcionó como la principal fuente de derecho durante varios siglos, antes de que el Parlamento adquiriera poderes legislativos para crear leyes escritas. En Inglaterra, los jueces han elaborado una serie de normas sobre cómo tratar las decisiones precedentes. El desarrollo temprano de la jurisprudencia en el siglo XIII se remonta a la obra de Bracton On the Laws and Customs of England (Sobre las leyes y costumbres de Inglaterra) y dio lugar a las recopilaciones anuales de casos judiciales conocidas como Year Books (Libros anuales), de las cuales la primera que se conserva se publicó en 1268, el mismo año en que murió Bracton.^[53] Los Year Books se conocen como los informes jurídicos de la Inglaterra medieval y son una fuente principal de conocimiento sobre el desarrollo de las doctrinas, los conceptos y los métodos jurídicos en el periodo comprendido entre los siglos XIII y XVI, cuando el derecho consuetudinario se desarrolló hasta alcanzar una forma reconocible.^[54][55]

Influencia del derecho romano

El término «derecho consuetudinario» se utiliza a menudo en contraposición al «derecho civil», derivado del derecho romano, y los procesos y formas de razonamiento fundamentales de ambos son bastante diferentes. No obstante, ha habido un considerable intercambio de ideas, aunque las dos tradiciones y los conjuntos de principios fundamentales siguen siendo distintos.

Cuando se redescubrió el derecho romano en Europa en los siglos XII y XIII, el derecho consuetudinario ya se había desarrollado lo suficiente como para impedir una recepción del derecho romano tal y como ocurrió en el continente.^[56] Sin embargo, los primeros estudiosos del derecho consuetudinario, entre los que destacan Glanvill y Bracton, así como los primeros jueces reales de derecho consuetudinario, estaban muy familiarizados con el derecho romano.^[57] A menudo, eran clérigos formados en el derecho canónico romano. Uno de los primeros y, a lo largo de su historia, uno de los tratados más significativos del derecho consuetudinario, De Legibus et Consuetudinibus Angliae (Sobre las leyes y costumbres de Inglaterra), de Bracton, estuvo muy influenciado por la división del derecho en las Instituciones de Justiniano.^[58] El impacto del derecho romano había disminuido considerablemente después de la época de Bracton, pero las divisiones romanas de las acciones en in rem (normalmente, acciones contra una cosa o propiedad con el fin de obtener la titularidad de dicha propiedad; debe presentarse en un tribunal donde se encuentre la propiedad) e in personam (normalmente, acciones dirigidas contra una persona; estas pueden afectar a los derechos de una persona y, dado que una persona suele ser propietaria de cosas, también a sus bienes) utilizadas por Bracton tuvieron un efecto duradero y sentaron las bases para el retorno de los conceptos estructurales del derecho romano en los siglos XVIII y XIX. Se pueden encontrar indicios de ello en los Comentarios sobre las leyes de Inglaterra de Blackstone,^[59] y las ideas del derecho romano recuperaron importancia con el renacimiento de las facultades de derecho académicas en el siglo XIX.^[60] Como resultado, hoy en día, las principales divisiones sistemáticas del derecho en propiedad, contrato y responsabilidad civil (y, en cierta medida, enriquecimiento injusto) se pueden encontrar tanto en el derecho civil como en el derecho anglosajón.^[61]

Era moderna temprana

La visión de la "antigua costumbre universal no escrita" fue la base de los primeros tratados de Blackstone y Coke, y fue universal entre abogados y jueces desde los primeros tiempos hasta mediados del siglo XIX.^[17] Sin embargo, durante 100 años, abogados y jueces han reconocido que la visión de la "antigua costumbre universal no escrita" no concuerda con los hechos del origen y crecimiento de la ley.^[17]

La enciclopedia de derecho estadounidense de West define el derecho consuetudinario como " La antigua ley de Inglaterra basada en las costumbres sociales y reconocida y aplicada por las sentencias y decretos de los tribunales."^[62]

Coke

El primer intento de una compilación exhaustiva de siglos de derecho consuetudinario fue por el Lord Presidente del Tribunal Supremo Edward Coke, en su tratado, Institutos de las Leyes de Inglaterra en el siglo XVII.

Como dijo Sir Edward Coke (1552-1634) en el prefacio del octavo volumen de sus Informes (1600-1615), "los fundamentos de nuestras leyes comunes" estaban "más allá de la memoria o el registro de cualquier comienzo".^[63]

Blackstone

Según William Blackstone, la ley no escrita derivaba su autoridad del uso inmemorial y la "recepción universal en todo el reino".^[64][65] Si bien su significado preciso puede haber cambiado desde la época de Blackstone, en el uso moderno generalmente se entiende que significa ley que es independiente de los estatutos. Esto fue repetido por la Corte Suprema de los Estados Unidos en Levy v. McCartee: "Es demasiado sencillo argumentar que aquí se habla del derecho consuetudinario, en su sentido apropiado, como la ley no escrita del país, independiente de las promulgaciones estatutarias".^[65]

Más específicamente, en el uso moderno, se entiende que esto significa una ley hecha por jueces, no los estatutos declaratorios de la era de Blackstone.^[66][28]

Jeremy Bentham

El término "juez hecho ley" proviene de Jeremy Bentham y la práctica moderna de la adjudicación como aplicación de precedentes derivados de la jurisprudencia comienza con el ataque de Jeremy Bentham a la legitimidad del derecho consuetudinario. La práctica legal moderna de aplicar la jurisprudencia como precedente hizo obsoleta la teoría declarativa del derecho consuetudinario que prevalecía en la época de Blackstone.^[67][68]

Propagación del derecho inglés a las colonias y la Commonwealth mediante estatutos de recepción

Un estatuto de recepción es una ley estatutaria adoptada cuando una excolonia británica se independiza, por la cual la nueva nación adopta (es decir, recibe) el derecho consuetudinario anterior a la independencia, en la medida en que no sea rechazado explícitamente por el cuerpo legislativo o la constitución de la nueva nación. Los estatutos de recepción generalmente consideran el derecho consuetudinario inglés anterior a la independencia, y el precedente que se origina en él, como la ley predeterminada, debido a la importancia de utilizar un cuerpo de leyes extenso y predecible para gobernar la conducta de los ciudadanos y las empresas en un nuevo estado.. Todos los EE. UU. los estados, con la excepción parcial de Luisiana, han implementado estatutos de recepción o han adoptado el derecho consuetudinario por opinión judicial.^[69]

Otros ejemplos de estatutos de recepción en los Estados Unidos, los Estados de los EE. UU., Canadá y sus provincias, y Hong Kong, se analizan en el artículo del estatuto de recepción.

Sin embargo, la adopción del derecho consuetudinario en los recién independizados Estados Unidos no era una conclusión inevitable, y fue controvertida. Inmediatamente después de la Revolución estadounidense, hubo desconfianza y hostilidad generalizadas hacia cualquier cosa británica, y el derecho consuetudinario no fue una excepción.^[24] Los jeffersonianos denunciaron a los abogados y su tradición de derecho consuetudinario como amenazas para la nueva república. Los jeffersonianos preferían una ley civil promulgada legislativamente bajo el control del proceso político, en lugar de la ley común desarrollada por jueces que, por diseño, estaban aislados del proceso político. Los federalistas creían que el derecho consuetudinario era el derecho de nacimiento de la Independencia: después de todo, los derechos naturales a "la vida, la libertad y la búsqueda de la felicidad" eran los derechos protegidos por el derecho consuetudinario. Incluso los defensores del enfoque del derecho consuetudinario señalaron que no era una opción ideal para las colonias recién independizadas: jueces y abogados por igual se vieron gravemente obstaculizados por la falta de materiales legales impresos. Antes de la Independencia, las bibliotecas jurídicas más completas habían sido mantenidas por abogados conservadores, y esas bibliotecas desaparecieron con la expatriación leal, y la capacidad de imprimir libros era limitada. El abogado (más tarde presidente) John Adams se quejó de que "sufría mucho por falta de libros". Para impulsar esta necesidad más básica de un sistema de derecho consuetudinario (ley escrita que se pueda conocer—, en 1803, los abogados de Massachusetts donaron sus libros para fundar una biblioteca jurídica.^[24] Un periódico jeffersoniano criticó la biblioteca, ya que llevaría adelante "todas las viejas autoridades practicadas en Inglaterra durante siglos ... por lo cual un nuevo sistema de jurisprudencia [se fundará] en el alto sistema monárquico [para] convertirse en el Derecho Consuetudinario de esta Commonwealth... [La biblioteca] puede tener en lo sucesivo un propósito muy antisocial."^[24]

Durante varias décadas después de la independencia, el derecho inglés siguió ejerciendo influencia sobre el derecho consuetudinario estadounidense, por ejemplo, con Byrne contra Boadle (1863), que aplicó por primera vez la doctrina res ipsa loquitur.

Disminución de las máximas latinas y la "imitación ciega del pasado", y agregando flexibilidad para stare decisis

Hasta bien entrado el siglo XIX, las máximas antiguas desempeñaron un papel importante en la adjudicación del derecho consuetudinario. Muchas de estas máximas se habían originado en el Derecho romano, emigraron a Inglaterra antes de la introducción del cristianismo en las Islas Británicas y, por lo general, se expresaban en latín incluso en decisiones inglesas. Muchos ejemplos son familiares en el habla cotidiana incluso hoy en día, "Uno no puede ser juez de su propia causa" (ver el caso del Dr. Bonham), los derechos son recíprocos a las obligaciones, y cosas por el estilo. Las decisiones judiciales y los tratados de los siglos XVII y XVIII, como los del Lord Presidente del Tribunal Supremo Edward Coke, presentaron el derecho consuetudinario como una colección de tales máximas.

La dependencia de las viejas máximas y la rígida adhesión a los precedentes, sin importar cuán antiguos o mal considerados, fueron objeto de discusión crítica a fines del siglo XIX, comenzando en los Estados Unidos. Oliver Wendell Holmes Jr. en su famoso artículo, "El camino de la ley",^[70] comentó: "Es repugnante no tener una mejor razón para un estado de derecho que la que se estableció en la época de Enrique IV. Es aún más repugnante si los motivos sobre los que se estableció han desaparecido hace mucho tiempo, y la regla simplemente persiste por imitación ciega del pasado. El juez Holmes señaló que el estudio de las máximas podría ser suficiente para "el hombre del presente", pero "el hombre del futuro es el hombre de las estadísticas y el maestro de la economía". En una conferencia de 1880 en Harvard, escribió:^[71]

La vida de la ley no ha sido lógica; ha sido experiencia. Las necesidades sentidas de la época, las teorías morales y políticas predominantes, las intuiciones de la política pública, declaradas o inconscientes, incluso los prejuicios que los jueces comparten con sus semejantes, han tenido mucho más que ver que el silogismo en la determinación de las reglas por las cuales los hombres deben ser gobernados. La ley encarna la historia del desarrollo de una nación a lo largo de muchos siglos, y no puede tratarse como si contuviera solo los axiomas y corolarios de un libro de matemáticas.

A principios del siglo XX, Louis Brandeis, más tarde nombrado miembro de la Corte Suprema de los Estados Unidos, se destacó por su uso de hechos y economía impulsores de políticas en sus escritos, y extensos apéndices que presentaban hechos que llevaban al juez a la conclusión del abogado. Para entonces, los escritos se basaban más en hechos que en máximas latinas.

La dependencia de las viejas máximas ahora está en desuso.^[72] Las decisiones de derecho consuetudinario de hoy reflejan tanto los precedentes como los juicios políticos extraídos de la economía, las ciencias sociales, los negocios, las decisiones de tribunales extranjeros y similares.^[73] El grado en que estos factores externos deberían influir en la adjudicación es objeto de un debate activo, pero es indiscutible que los jueces se basan en la experiencia y el aprendizaje de la vida cotidiana, de otros campos y de otras jurisdicciones.^[74]

1870 hasta el siglo XX, y la fusión procesal de la ley y la equidad

Ya en el siglo XV, se convirtió en práctica que los litigantes que sentían que habían sido engañados por el sistema de derecho consuetudinario presentaran una petición al Rey en persona. Por ejemplo, podrían argumentar que una indemnización por daños y perjuicios (según el derecho consuetudinario (a diferencia de la equidad)) no era una reparación suficiente para un intruso que ocupaba sus tierras y, en cambio, solicitar que se desalojara al intruso. A partir de esto se desarrolló el sistema de equidad, administrado por el Lord Canciller, en los tribunales de cancillería. Por su naturaleza, la equidad y la ley estaban frecuentemente en conflicto y los litigios continuaban con frecuencia durante años cuando un tribunal revocaba al otro,^[75] a pesar de que en el siglo XVII se estableció que debía prevalecer la equidad.

En Inglaterra, los tribunales de justicia (a diferencia de la equidad) se fusionaron con los tribunales de equidad mediante las Leyes de la Judicatura de 1873 y 1875, prevaleciendo la equidad en caso de conflicto.^[76]

En los Estados Unidos, los sistemas paralelos de derecho (proporcionar daños monetarios, con casos escuchados por un jurado a solicitud de cualquiera de las partes) y equidad (diseñar un remedio que se adapte a la situación, incluida la medida cautelar, escuchada por un juez) sobrevivieron hasta bien entrado el siglo XX. Los tribunales federales de los Estados Unidos separaron procesalmente la ley y la equidad: los mismos jueces podían conocer de cualquier tipo de caso, pero un caso determinado solo podía perseguir causas de derecho o equidad, y los dos tipos de casos procedían bajo reglas procesales diferentes. Esto se volvió problemático cuando un caso dado requería daños monetarios y medidas cautelares. En 1937, las nuevas Reglas Federales de Procedimiento Civil combinaron la ley y la equidad en una forma de acción, la "acción civil". Fed.R. Civ.Pag. 2. La distinción sobrevive en la medida en que los asuntos que eran "derecho consuetudinario (en oposición a la equidad)" a partir de 1791 (fecha de adopción de la Séptima Enmienda) todavía están sujetos al derecho de cualquiera de las partes a solicitar un jurado, y los asuntos de "equidad" son decididos por un juez.^[77]

Los estados de Delaware, Illinois, Misisipi, Carolina del Sur y Tennessee continúan dividiendo los tribunales de justicia y los tribunales de cancillería, por ejemplo, el Tribunal de Cancillería de Delaware. En Nueva Jersey, los tribunales de apelación están unificados, pero los tribunales de primera instancia están organizados en una División de Cancillería y una División de Derecho.

Defensa del derecho consuetudinario y su abolición a principios del siglo XX

Durante siglos, hasta el siglo XIX, el derecho consuetudinario reconoció solo formas específicas de acción, y requirió una redacción muy cuidadosa del escrito inicial (llamado auto) para encajar exactamente en uno de ellos: deuda, retención, pacto, asunción especial, asunción general, traspaso, trover, replevin, caso (o traspaso en el caso) y expulsión.^[78] Para iniciar una demanda, se tuvo que redactar un alegato que cumpliera con innumerables requisitos técnicos: categorizar correctamente el caso en el casillero legal correcto (no se permitía alegar en la alternativa), y usando términos y frases legales específicos que habían sido tradicionales durante siglos. Bajo los viejos estándares de defensa del derecho consuetudinario, una demanda de una parte pro se ("para uno mismo", sin abogado) era casi imposible, y a menudo había considerables justas procesales al comienzo de un caso por cuestiones menores de redacción.

Una de las principales reformas de finales del siglo XIX y principios del XX fue la abolición de los requisitos de defensa del derecho consuetudinario.^[79] Un demandante puede iniciar un caso dando al demandado "una declaración breve y sencilla" de los hechos que constituyen un supuesto delito.^[80] Esta reforma movió la atención de los tribunales del escrutinio técnico de las palabras a una consideración más racional de los hechos, y abrió el acceso a la justicia de manera mucho más amplia.^[81]

Equity

La equidad identifica un conjunto de principios de derecho adoptados de acuerdo con la equidad seguida en los estados que adoptan el sistema de derecho consuetudinario (common law).

La diferencia se produce no en un orden lógico sino procesal: las acciones y derechos conexos que se derivan del sistema de common law (por ejemplo, la acción por responsabilidad por daños y perjuicios) se denominan de derecho, mientras que los demás derechos y acciones (por ejemplo, la acción de terminación contractual) se denominan patrimonio.

La Séptima Enmienda a la Constitución de los Estados Unidos que establece:

En los juicios de derecho consuetudinario [...] se preservará el derecho de juicio por jurado

se refiere precisamente a acciones de derecho únicamente. Es importante que el jurista continental recuerde esta última bipartición, ya que a menudo se traduce law como "segundo derecho" y equity como "segunda equity"; lo cual en realidad es incorrecto.

Habeas corpus

El habeas corpus es un tipo de orden dictada por un juez para llevar ante él a un preso, verificar sus condiciones personales y evitar la detención sin elementos concretos de acusación.^[82]

Hue and cry

Un Hue and cry (grito de alarma, alboroto), en los sistemas de derecho consuetudinario (common law), indica un proceso mediante el cual se pide a los transeúntes que ayuden en la captura de un criminal que ha sido visto por testigos en el acto de cometer un delito.

Stare decisis

Stare decisis indica un principio general de los sistemas según el cual un juez está obligado a cumplir la decisión adoptada en una sentencia anterior, en el caso en que el caso sometido a su conocimiento sea idéntico al ya tratado en el caso decidido en ella. .

Trust

El Trust (confianza, fideicomiso) es una institución jurídica que sirve para regular una variedad de relaciones jurídicas de carácter patrimonial (aislamiento y protección de activos, administración controlada de activos en algunas materias).

Writ

El Writ era una orden con la que el Rey ordenaba a un individuo realizar una determinada acción; posteriormente, a partir de Enrique II de Inglaterra, se convirtió en un acto también accesible a los particulares mediante pago, para obtener protección jurídica, expedido por la cancillería real.

En jurisdicciones de todo el mundo

El derecho inglés constituye la base de los sistemas jurídicos de:

• Australia (tanto a nivel federal como en cada uno de los estados y territorios)
• Bangladés
• Belice
• Brunéi
• Bután
• Canadá (tanto federal como las provincias individuales, incluida la excepción de Quebec)
• Las jurisdicciones caribeñas de Antigua y Barbuda, Barbados, Bahamas, Dominica, Granada, Jamaica, San Vicente y las Granadinas, San Cristóbal y Nieves, Trinidad y Tobago
• Chipre
• Fiyi
• Ghana
• Hong Kong (Excepto la Ley Básica y la Ley de Seguridad Nacional, que adopta el derecho civil como base legal.)
• India
• Irlanda
• Israel
• Kenia
• Kiribati
• Nauru
• Nigeria
• Malasia
• Malta
• Myanmar
• Nueva Zelanda
• Pakistán
• Filipinas
• Singapur
• Sudáfrica
• Tuvalu
• Reino Unido (en Inglaterra, Escocia, Gales e Irlanda del Norte)
• Estados Unidos (tanto el sistema federal como los estados y territorios individuales, con la excepción parcial de Luisiana y Puerto Rico)

y muchos otros países generalmente de habla inglesa o países de la Commonwealth (excepto Escocia, que es bijurídica, y Malta). Esencialmente, todos los países que fueron colonizados en algún momento por Inglaterra, Gran Bretaña o el Reino Unido utilizan el derecho consuetudinario, excepto aquellos que fueron colonizados anteriormente por otras naciones, como Quebec( que sigue la ley bijurídica o el código civil de Francia en parte), Sudáfrica y Sri Lanka (que siguen la ley holandesa romana), donde se mantuvo el sistema de derecho civil anterior para respetar los derechos civiles de los colonos locales. Guyana y Santa Lucía tienen sistemas mixtos de derecho consuetudinario y derecho civil.

El resto de esta sección analiza las variantes específicas de la jurisdicción, ordenadas cronológicamente.

Escocia

A menudo se dice que Escocia utiliza el sistema de derecho civil, pero tiene un sistema único que combina elementos de un derecho civil no codificado que se remonta al Corpus Juris Civilis con un elemento de su propio derecho consuetudinario anterior al Tratado de Unión con Inglaterra en 1707 (ver Instituciones legales de Escocia en la Alta Edad Media), fundado en las leyes consuetudinarias de las tribus que residen allí. Históricamente, el derecho consuetudinario escocés difería en que el uso del precedente estaba sujeto a que los tribunales buscaran descubrir el principio que justifica una ley en lugar de buscar un ejemplo como precedente,^[84] y los principios de justicia natural y equidad siempre han jugado un papel en la Ley escocesa. A partir del siglo XIX, el enfoque escocés de los precedentes se convirtió en una decisión de mirada similar a la ya establecida en Inglaterra, reflejando así un enfoque más estrecho y moderno de la aplicación de la jurisprudencia en instancias posteriores. Esto no quiere decir que las reglas sustantivas de las leyes comunes de ambos países sean las mismas, pero en muchos asuntos (particularmente aquellos de interés para todo el Reino Unido), son similares.

Escocia comparte el Tribunal Supremo con Inglaterra, Gales e Irlanda del Norte para los casos civiles; las decisiones del tribunal son vinculantes para la jurisdicción de la que surge un caso, pero solo influyen en casos similares que surjan en Escocia. Esto ha tenido el efecto de hacer converger la ley en ciertas áreas. Por ejemplo, la ley moderna de negligencia del Reino Unido se basa en Donoghue v Stevenson, un caso que se originó en Paisley, Escocia.

Escocia mantiene un sistema de derecho penal separado del resto del Reino Unido, siendo el Tribunal Superior de Justicia el tribunal Supremo de apelaciones penales. El tribunal de apelación más alto en casos civiles presentados en Escocia es ahora el Tribunal Supremo del Reino Unido (antes de octubre de 2009, la jurisdicción final de apelación recaía en la Cámara de los Lores).^[85]

Los Estados Unidos: estados, tribunales federales y agencias del poder ejecutivo (siglo XVII en adelante)

Tribunales federales de los Estados Unidos (1789 y 1938)

Después de Erie v. Tompkins, 304 U. S. 64, 78 (1938) anuló la decisión de Joseph Storey en Swift v. Tyson, el derecho consuetudinario federal se limitó a algunas jurisdicciones establecidas en la Constitución, como el almirantazgo, y posiblemente algunas áreas que pueden no ser la jurisdicción tradicional de la ley estatal.^[88] Los tribunales posteriores han limitado ligeramente Erie, para crear algunas situaciones en las que los tribunales federales de los Estados Unidos pueden crear reglas federales de derecho consuetudinario sin autoridad legal expresa, por ejemplo, cuando es necesaria una regla federal de decisión para proteger intereses exclusivamente federales, como asuntos exteriores., o instrumentos financieros emitidos por el gobierno federal. Excepto en cuestiones constitucionales y algunas cuestiones de procedimiento, el Congreso es libre de anular legislativamente el derecho consuetudinario de los tribunales federales.^[89]

En Swift, la Corte Suprema de los Estados Unidos sostuvo que los tribunales federales que conocen de casos presentados bajo su jurisdicción de diversidad (lo que les permite conocer casos entre partes de diferentes estados) tenían que aplicar la ley estatutaria de los estados, pero no la ley común desarrollada por los tribunales estatales. En cambio, la Corte Suprema permitió que los tribunales federales elaboraran su propio derecho consuetudinario basado en principios generales del derecho. Erie anuló Swift v. Tyson, y en cambio sostuvo que los tribunales federales que ejercían jurisdicción de diversidad tenían que usar la misma ley sustantiva que los tribunales de los estados en los que estaban ubicados. Como dijo el Tribunal de Erie, no existe una "ley común federal general".

Después de 1938, los tribunales federales que deciden asuntos que surgen según la ley estatal deben diferir las interpretaciones de los estatutos estatales por parte de los tribunales estatales, razonar lo que dictaminaría el tribunal más alto de un estado si se les presentara el asunto, o certificar la cuestión ante el tribunal más alto del estado para su resolución. Fuera de la jurisdicción de diversidad y cuando no existe un estatuto federal, los tribunales federales posteriores a Erie han continuado creando causas de acción.^[90] El juez Lewis Powell se opuso enérgicamente a esta práctica en un influyente desacuerdo por el caso Cannon contra la Universidad de Chicago.^[27]

India, Pakistán y Bangladés (siglo XIX y 1948)

La ley de India, Pakistán y Bangladés se basa en gran medida en el derecho consuetudinario inglés debido al largo período de influencia colonial británica durante el período del Raj Británico.

La antigua India representaba una tradición jurídica distinta y tenía una escuela históricamente independiente de teoría y práctica jurídica. El Arthashastra, que data del 400 a. C. y el Manusmriti, del 100 d. C., fueron tratados influyentes en la India, textos que se consideraron una guía legal autorizada.^[75] La filosofía central de Manu era la tolerancia y el pluralismo, y fue citada en todo el sudeste asiático. A principios de este período, que finalmente culminó con la creación del Imperio Gupta, las relaciones con la antigua Grecia y Roma no fueron infrecuentes. La aparición de instituciones fundamentales similares del derecho internacional en diversas partes del mundo demuestra que son inherentes a la sociedad internacional, independientemente de la cultura y la tradición.^[91] Las relaciones interestatales en el período preislámico dieron como resultado reglas claras de guerra de alto nivel humanitario, reglas de neutralidad, de derecho convencional, de derecho consuetudinario incorporadas en estatutos religiosos, a cambio de embajadas de carácter temporal o semipermanente.^[92]

Cuando India se convirtió en parte del Imperio británico, hubo una ruptura en la tradición, y la ley hindú e islámica fueron suplantadas por la ley común. Después de la fallida rebelión contra los británicos en 1857, el Parlamento Británico tomó el control de la India de manos de la Compañía Británica de las Indias Orientales, y la India Británica quedó bajo el gobierno directo de la Corona. El Parlamento Británico aprobó la Ley del Gobierno de la India de 1858 a tal efecto, que estableció la estructura del gobierno británico en la India.^[93] Estableció en Gran Bretaña la oficina del Secretario de Estado para la India a través de la cual el Parlamento ejercería su gobierno, junto con un Consejo de la India para ayudarlo. También estableció la oficina del Gobernador General de la India junto con un Consejo Ejecutivo en la India, que estaba formado por altos funcionarios del Gobierno británico. Como resultado, el sistema judicial actual del país se deriva en gran medida del sistema británico y tiene poca correlación con las instituciones de la era prebritánica.^[94]

India después de la partición (1948)

Después de la partición, India mantuvo su sistema de derecho consuetudinario.^[95] Gran parte del derecho indio contemporáneo muestra una influencia sustancial europea y estadounidense. La legislación introducida por primera vez por los británicos todavía está vigente en forma modificada en la actualidad. Durante la redacción de la Constitución india, se sintetizaron leyes de Irlanda, Estados Unidos, Gran Bretaña y Francia para producir un conjunto refinado de leyes indias. Las leyes indias también se adhieren a las directrices de las Naciones Unidas sobre el derecho de los derechos humanos y el derecho ambiental. Ciertas leyes comerciales internacionales, como las de propiedad intelectual, también se aplican en India.

Canadá (1867)

Canadá tiene sistemas legales federales y provinciales separados.^[97]

Nicaragua

El sistema legal de Nicaragua es una mezcla del derecho consuetudinario inglés y el derecho civil. Esta situación fue provocada por la influencia de la administración británica de la mitad oriental de la Costa de los Mosquitos desde mediados del siglo XVII hasta aproximadamente 1894, el período William Walker desde aproximadamente 1855 hasta 1857, las intervenciones/ocupaciones estadounidenses durante el período de 1909 a 1933, la influencia de las instituciones estadounidenses durante las administraciones de la familia Somoza (1933-1979) y la considerable importación entre 1979 y el presente de la cultura y las instituciones estadounidenses.^[100][101]

Israel (1948)

Israel no tiene una constitución formal escrita. Sus principios básicos son heredados de la ley del Mandato Británico de Palestina y, por lo tanto, se asemejan a los de la ley británica y estadounidense, a saber: el papel de los tribunales en la creación del cuerpo de leyes y la autoridad de la corte suprema^[102] en la revisión y, si es necesario, revocando las decisiones legislativas y ejecutivas, así como empleando el sistema contradictorio. Sin embargo, debido a que Israel no tiene una constitución escrita, las leyes básicas pueden cambiarse con una votación de 61 de los 120 votos en el parlamento.^[103] Una de las principales razones por las que la Constitución israelí permanece sin escribir es el temor de cualquier partido que tenga el poder de que la creación de una constitución escrita, combinada con los elementos del common law, limitaría severamente los poderes de la Knesset (que, siguiendo la doctrina de la soberanía parlamentaria, tiene un poder casi ilimitado).

Derecho común romano holandés

El derecho consuetudinario romano holandés es un sistema bijurídico o mixto de derecho similar al sistema de derecho consuetudinario de Escocia y Luisiana. Las jurisdicciones romanas holandesas de derecho consuetudinario incluyen Sudáfrica, Botsuana, Lesoto, Namibia, Suazilandia, Sri Lanka y Zimbabue. Muchas de estas jurisdicciones reconocen el derecho consuetudinario y, en algunas, la Constitución exige que el derecho consuetudinario se desarrolle de conformidad con una declaración de derechos, como el Capítulo Dos de la Constitución de Sudáfrica. El derecho consuetudinario holandés romano es un desarrollo del derecho holandés romano por parte de los tribunales en las jurisdicciones de derecho consuetudinario holandés romano. Durante las guerras Napoleónicas, el Reino de los Países Bajos adoptó el código civil francés en 1809, pero las colonias holandesas en el Cabo de Buena Esperanza y Sri Lanka, en ese momento llamadas Ceilán, fueron capturadas por los británicos para evitar que fueran utilizadas como bases por la Armada francesa. El sistema fue desarrollado por los tribunales y se extendió con la expansión de las colonias británicas en el sur de África. El derecho consuetudinario romano holandés se basa en principios legales establecidos en fuentes de derecho romano como los Institutos y el Compendio de Justiniano, y también en los escritos de juristas holandeses del siglo XVII como Grocio y Voet. En la práctica, la mayoría de las decisiones se basan en precedentes recientes.

Ghana

Ghana sigue la tradición del common law inglés que fue heredada de los británicos durante su colonización. En consecuencia, las leyes de Ghana son, en su mayor parte, una versión modificada de la ley importada que se adapta continuamente a las cambiantes realidades socioeconómicas y políticas del país.^{[104] [105]} El Bono de 1844 marcó el período en que el pueblo de Ghana (entonces Costa de Oro) cedió su independencia a los británicos^[106] y le dio autoridad judicial británica. Más tarde, la Ordenanza de la Corte Suprema de 1876 introdujo formalmente la ley británica, ya sea la ley común o la ley estatutaria, en Gold Coast.^[107] El artículo 14^[108] de la Ordenanza formalizó la aplicación de la tradición del derecho consuetudinario en el país.

Ghana, tras la independencia, no eliminó el sistema de common law heredado de los británicos, y hoy está consagrado en la Constitución del país de 1992. El capítulo cuatro de la Constitución de Ghana, titulado "Las leyes de Ghana", tiene en el artículo 11(1) la lista de leyes aplicables en el estado. Esto comprende (a) la Constitución; (b) promulgaciones hechas por o bajo la autoridad del Parlamento establecido por la Constitución; (c) cualquier Orden, Regla y Regulación hecha por cualquier persona o autoridad bajo un poder conferido por la Constitución; (d) la ley existente; y (e) el derecho consuetudinario.^[109] Por lo tanto, la Constitución moderna de Ghana, como las anteriores, abrazó el derecho consuetudinario inglés al afianzarlo en sus disposiciones. La doctrina de la precedencia judicial que se basa en el principio de stare decisis tal como se aplica en Inglaterra y otros países de derecho consuetudinario puro también se aplica en Ghana.