Loi fondamentale de la République fédérale d'Allemagne

En 1948, alors que commence la guerre froide, les puissances alliées (États-Unis, Royaume-Uni et France) qui occupent la partie occidentale de l'Allemagne décident de doter celle-ci d'une constitution. En juillet 1948 les gouverneurs militaires transmettent aux ministres-présidents des différents Länder des documents précisant les conditions à remplir par la future constitution, les « documents de Francfort ».

Dès août 1948, un comité d'experts se réunit sur l'île de Herrenchiemsee pour préparer une première ébauche de la future constitution. À partir du 1^er septembre 1948 se réunit à Bonn une convention de représentants élus par les parlements des différents Länder des zones occidentales, appelée le Conseil parlementaire (Parlamentarischer Rat) qui doit rédiger la loi fondamentale à partir des lignes directrices fixées à Herrenchiemsee. Après des débats parfois houleux le Conseil parlementaire a proposé le 8 mai 1949 un texte qui fut approuvé, après quelques modifications mineures, par les gouverneurs militaires américain, britannique et français le 12 mai 1949. La Loi fondamentale fut ratifiée par les parlements des dix Länder de Bade, Basse-Saxe, Brême, Hambourg, Hesse, Rhénanie-du-Nord-Westphalie, Rhénanie-Palatinat, Schleswig-Holstein, Wurtemberg-Bade et Wurtemberg-Hohenzollern entre le 16 et 22 mai 1949. Le Landtag de Bavière la refusa mais accepta sa validité sur le territoire bavarois. Elle fut promulguée le 23 mai 1949 et entra en vigueur le lendemain.

La constitution issue de ces travaux était considérée comme un texte provisoire d'une part à cause de sa préparation fortement influencée par les puissances alliées et de son approbation indirecte à la majorité par les Länder, et d'autre part parce qu'elle ne devait servir que comme texte transitoire en attendant de pouvoir rédiger une constitution pour l'ensemble de l'Allemagne (incluant la zone sous contrôle soviétique). La rédaction d'une nouvelle constitution à la réunification, initialement prévue, n'a finalement pas eu lieu. La constitution allemande n'a jusqu'à aujourd'hui jamais fait l'objet d'un référendum.

Le texte de la Loi fondamentale est marqué par le contexte historique au sortir de la Seconde Guerre mondiale. Il est fondamentalement complexe de réduire à certaines facettes individuelles la contradiction voulue de cette constitution à, en somme, tout ce qui caractérisait le Nazisme. En effet, le nazisme a entraîné une perversion totale du droit, et par conséquent, la constitution allemande même se veut être une réaction au Nazisme. Il n'est par conséquent possible qu'une représentation limitée de caractéristiques particulièrement remarquables.

La première caractéristique remarquable de cette réaction est le choix d'organisation des normes légales au sein de la constitution : symboliquement, les droits fondamentaux figurent dans le 1er chapitre, soit avant les normes relatives à l'organisation de l'état, contrairement à la constitution de Weimar, où les droits fondamentaux étaient nommés en 2ème partie. De plus, le tout 1er article définit le droit de la dignité de l'être humain ainsi que le caractère obligatoire des droits fondamentaux pour la puissance publique en son ensemble (législateur, administration, tribunaux...). En France par exemple, les droits fondamentaux ne sonst nommés qu'en préambule, aux États-Unis en addendum avec par exemple la Déclaration des droits.

La réaction au nazisme se fait également sentir dans la description détaillée des partis politiques (article 21). Les partis politiques n'étaient pas mentionnés dans la constitution de Weimar et ont pu être facilement interdits en 1933. Sous la constitution de 1949, l'interdiction d'un parti politique ne peut se faire qu'en cas de conditions précises et advient (après demande par le Bundestag, le Bundesrat ou le gouvernement fédéral, § 43 BVerfGG) à la Cour constitutionnelle fédérale d'Allemagne et à elle seule (article 21 alinéas 2 et 4). En cas de non-lieu des conditions pour une interdiction, il est possible de demande à la Cour constitutionnelle d'exclure un parti des financements publics (article 21 alinéa 3) ; cette règle fut insérée dans l'article 21 après la décision concernant le parti NPD en 2017, qui ne fut pas interdit, mais où la Cour constitutionnelle fédérale indiqua qu'une autre possibilité serait l'exclusion des financements publics.

La disposition de l'article 21 alinéa 2 (interdiction) a déjà été utilisée quelquefois, conduisant à l'interdiction d'un avatar post-guerre du NSDAP, le SRP en 1952, et du parti communiste (KPD) en 1956. Plusieurs demandes d'interdiction du parti national-démocrate (NPD, nationaliste, aujourd'hui renommé en La Patrie) ont cependant été rejetées, une fois en 2003^[1] et une autre fois en 2017^[2]. Après création du sus-nommé article 21 alinéa 3, le parti NPD fut toutefois exclus de financement public pendant une durée de 6 ans en 2024^[3].

Mais l'héritage le plus connu de cet esprit est la clause d'éternité (Ewigkeitsklausel) de l'article 79 alinéa 3^{[N 2]} qui interdit toute modification de la loi fondamentale touchant aux principes des articles 1 (cf. au-dessus) et 20 (fondements de l'ordre étatique en tant que démocratie, état social, séparation des pouvoirs) et toute atteinte au principe d'une organisation fédérale du pays. En suite logique, il est largement reconnu que l'article 79 alinéa 3 ne peut lui-même faire l'objet d'une révision constitutionnelle. La nature fédérale, sociale et démocratique de l'État allemand doit rester hors d'atteinte des modifications constitutionnelles. Ceci est aussi censé protéger une séparation verticale des pouvoirs entre le pouvoir fédéral et les Länder.

Paradoxalement seulement au premier abord, les articles 1 et 20, protégés par la clause d'éternité, ont été révisés en 1956 et en 1968. La révision de l'article 1 alinéa 3 par loi du 19 mars 1956 a remplacé le mot « administration » par la formule « pouvoir exécutif » ; ceci n'est cependant qu'une rectification rédactionnelle et non pas une « atteinte » interdite par l'article 79 alinéa 3. La loi du 24 juin 1968 insère de son côté un alinéa 4 à l'article 20, protégeant le droit de résistance à l'oppression (avec par ailleurs une signification restant symbolique, cf. l'article sur le sujet). Ce droit de résistance (Widerstandsrecht) ne peut, en tant qu'insertion après-coup, être protégée de la clause d'éternité, car ceci signifierait un élargissement de l'objet de réglementation cette clause, qui ne peut elle-même pas être modifiée.

L'article 18 prévoit que quiconque abuse de ses droits fondamentaux pour nuire à l'ordre constitutionnel libéral et démocratique peut être déchu de certains droits fondamentaux, tels que la liberté de manifester, de presse ou de propriété. La décision de cette déchéance est toutefois réservée à la Cour constitutionnelle fédérale d'Allemagne ; un tel cas ne s'est à ce jour encore jamais présenté.

En somme de différentes dispositions, en partie nommées au-dessus, l'on parle pour la démocratie de la constitution allemande d'une « démocratie combative » (wehrhafte Demokratie).

D'autres part, l'article 19 alinéa 1 phrase 1 interdit les lois à effet individuel et garantit en son alinéa 4 le recours juridique contre toute atteinte par le pouvoir public dans les droits de quiconque. L'article 19 alinéa 2 interdit toutes les restrictions de la substance d'un droit fondamental.

Cette restriction n'est cependant pas devenu celle de préférence pour réguler les entraves des droits fondamentaux. En effet, la Cour constitutionnelle fédérale et la littérature juridique ont développé d'une part le principe de Principe de proportionnalité: toute atteinte aux droits fondamentaux par l'État doit se justifier pour cette atteinte même, et cette atteinte doit respecter le principe de proportionnalité (voir ci-dessous).

D'autre part, la jurisprudence a développé^[4] en se basant sur l'article 2 alinéa 1 une « liberté générale d'action» (Allgemeine Handlungsfreiheit) qui garantit que toute (!) action est protégée par ce droit fondamental. Par exemple, tuer quelqu'un est également protégé - en principe - de cette manière. L'État qui décide de punir le meurtrier atteint à cette liberté générale d'action, ce qui le force à se justifier pour cette atteinte. Par ces constructions notamment, la Cour constitutionelle a pu maintenir un contrôle sur les actions publiques de toute sorte et, par le même acte, donné à chaque citoyen - allemand ou étranger - la possibilité de faire valoir une illégalité présumée des actions publiques à son égard. Un citoyen peut par ailleurs, après avoir parcouru le système judiciaire prévu dans les instances des droits applicables (pénal, administratif...) faire valoir un recours constitutionnel (Verfassungsbeschwerde) pour faire examiner une possible entrave de ses libertés fondamentales.

Bien que cette constellation peut sembler étrange au premier abord, elle n'en est pas moins efficace: le Principe de proportionnalité allemand suit les strictes conditions suivantes:

1. Objectif légitime aux yeux de la constitution
2. Efficacité de la limitation du droit fondamental
3. Nécéssité de cette limitation
4. Proportionnalité au sens strict

La 1ère condition stipule que la limitation du droit fondamental (cf. par exemple la liberté générale d'action) doit poursuivre un objectif légitime, la légitimation devant suivre de la constitution elle même. Par exemple, poursuivre un meurtrier sert à protéger la vie d'autrui, protégé en tant que liberté fondamentale en l'article 2 alinéa 2 phrase 1 ; cet objectif est donc légitime.

La 2nde conditition stipule que cette limitation doit être en principe efficace ; une quelconque efficacité suffit. En poursuivant l'exemple : la punition du meurtrier permet de protéger la vie d'autres personnes.

La 3ème condition restreint les limitations légales à celles nécéssaires. Nécéssaire signifie ici qu'aucun autre moyen d'atteindre l'objectif avisé avec la même efficacité, mais de manière moins contraignante pour le droit fondamental en question, ne peut exister. Ici, le législateur bénéficie (comme dans tout l'examen de ce principe de proportionnalité) d'une marge d'appréciation. Par exemple, simplement avertir le meurtrier ne serait pas aussi effectif que sa punition ; le moyen utilisé (la sanction pénale) est donc nécéssaire.

Finalement, il faut en 4ème condition que la limitation soit proportionnelle au sens strict (allemand: verhältnismäßig im engeren Sinne). C'est ici que l'on pèse le pour et le contre, en particulier la gravité de la limitation du droit fondamental d'un côté et la nécéssité d'atteindre l'objectif avisé de l'autre. Le législateur bénéficie là aussi d'une marge d'appréciation. Pour conclure l'exemple du meurtrier, il paraît évident que la sanction du meurtrier ou encore l'interdiction du « métier » de tueur en série sera proportionnelle. Mais cette évaluation de ces conditions réunies permet aux tribunaux allemands d'empêcher toute entrainte non-proportionnelle des droits fondamentaux à travers une fine distinction, adaptable aux différentes situations. Notez que ce sont tous les tribunaux qui doivent veiller au respect du principe de proportionnalité, un tribunal pénal jugera une action policière non seulement aux yeux de la loi sous-constitutionnelle, mais également aux yeux d'une possible atteinte aux droits fondamentaux, qui implique en toute circonstance une évaluation - aussi évidente ou complexe soit-elle - du principe de proportionnalité.

La modification de la Loi fondamentale doit recueillir une majorité renforcée (deux tiers) tant au Bundestag qu'au Bundesrat. Depuis son entrée en vigueur, la Loi fondamentale a fait l'objet de 60 lois de révision (à fin 2014).

Comme en France et dans d'autres pays européens, l'utilisation du mot « race » dans l'article 3 de la constitution allemande^{[N 3]} est remis en question, d'abord en 2008 par l'Institut allemand des droits humains^[5] (qui estime que le texte ne peut contenir un terme « utilisé depuis la fin du XVII^e siècle pour catégoriser et hiérarchiser des groupes de personnes »), puis en 2015 par l’association Initiative des personnes noires^[6]. Le débat est relancé après le meurtre de George Floyd, et une procédure de révision est ouverte en 2021 pour remplacer le mot « race » par une référence au racisme, puis ajournée, faute de consensus^[6],[7],[8]. Les trois partis du gouvernement Scholz n'ont pas trouvé d'alternative pour « garantir le même niveau de protection » d'un point de vue juridique^[9].

La Loi fondamentale est composée des quatorze chapitres suivants :

Notez que l'ajout de lettres n'a pas de signification particulière dans le droit allemand. Ainsi, un article (ou paragraphe - § ; l'équivalent des articles dans la plupart des lois allemandes) 1 et un article 1a (ou § 1a) seraient des articles complètement distincts ; il en va de même pour les chapitres. Le choix de cette nomenclature est tout simplement dû à un manque de place entre deux autres régulations. L'ajout de lettres n'est autre chose que signe implicite pour le lecteur qu'il doit s'agir d'une régulation plus nouvelle par rapport au texte original. Par exemple, le chapitre Xa fut ajouté en 1968, donc près de 19 ans après l'entrée en vigueur de la constitution allemande.

• Art. 31 : Primauté du droit fédéral
• Art. 63 : Désignation du Chancelier par le Bundestag
• Art. 67 : Présomption de confiance. Pour destituer le Chancelier, le Bundestag doit élire son successeur à la majorité de ses membres ; c'est le mécanisme de la « défiance constructive » imaginé par Hans Nawiasky
• Art. 68 : Dissolution sanction du Bundestag dans le cas où la question de confiance du Chancelier est repoussée. Toutefois, Willy Brandt en 1972, Helmut Kohl en 1982 puis Gerhard Schröder en 2005 ont demandé à leurs partisans de voter contre eux, afin d'anticiper les élections.
• Art. 81 : État de nécessité législative ; dans le cas où le Chancelier est minoritaire mais non renversé, il dispose de 6 mois pour légiférer en s'appuyant sur le seul Bundesrat. Cette précaution constitutionnelle n'a pour l'heure jamais été mise en œuvre.
• Art. 102 : Abolition de la peine de mort.