虚偽表示

第三者の範囲

判例によれば、民法94条2項の「第三者」とは「虚偽の意思表示の当事者またはその一般承継人以外の者であつて、その表示の目的につき法律上利害関係を有するに至つた者」をいうとしている（通説・判例。大判大5・11・17民録22輯2089頁(原文「第三者トハ其法律行為ノ当事者及ヒ其一般承継人以外ノ者ニシテ其法律行為ハ虚偽無効ナリトノ確定的信念ヲ有セスシテ之ニ付テ法律上ノ利害関係ヲ成立セシメタル者」)、最判昭42・6・29判時491号52頁、最判昭45・7・24民集24巻7号1116頁ほか）^[1][8]。

• 第三者に該当する例
  1. 不動産の仮装譲受人から目的物につき抵当権の設定を受けた者（大判大4・12・17民録21輯ほか）
  2. 虚偽表示の目的物を差し押さえた債権者（大判昭12・2・9判決全集4巻4号4頁ほか）
  3. 仮装債権が譲渡され仮装債務者に債権譲渡の通知がなされた場合の譲受人（大判明40・6・1民録13輯619頁ほか）

• 第三者に該当しない例
  1. 先順位抵当権が仮装放棄され、目的物につき順位上昇を主張する後順位抵当権者^[9]。
  2. 債権の仮装譲受人から債権の取立てのために債権を譲り受けた者（大決大9・10・18民録26輯1551頁ほか）
  3. 土地賃借人がその所有する借地上の建物を仮装譲渡した場合の土地を所有する土地賃貸人（最判昭38・11・28民集17巻11号1446頁ほか）
  4. 仮装譲受人の単なる一般債権者

第三者と善意・無過失・対抗要件

• 第三者の善意

  94条2項の「第三者」は善意でなければならない（94条2項参照）。「善意」とは虚偽表示であるという事実を知らないことをいい、悪意の第三者に対しては当事者は無効を対抗しうる^[10]。善意・悪意は第三者がその地位を取得した時すなわち取引時を基準として判断する（通説・判例。大判大5・11・17民録22輯2089頁、最判昭55・9・11民集34巻5号683頁）^[11][12]。第三者が善意の立証責任を負うが（通説・判例。最判昭35・2・2民集14巻1号36頁、最判昭41・12・22民集20巻10号2168頁）、多くの場合には事実上の推定を受けるものと考えられている^[11][12]。

• 第三者の無過失の要否

  第三者の無過失の要否については学説に対立がある^[13][8]。

  • 無過失不要説

    通説^[14]や判例^[15]は、同項の適用を受ける第三者は、条文の文言どおり、虚偽の意思表示について「善意」であればよいとする。虚偽表示を行った者は虚偽の外観の作出への帰責性が強いことを理由とする。

  • 善意無重過失説

    第三者は善意であれば軽過失があってもよいが、無重過失であることを要するとする。

  • 無過失必要説

    第三者には善意のみならず無過失まで要する。

• 第三者の対抗要件の要否

  虚偽表示においては登記の具備についても問題となる^[16][17]。

  • 表意者と第三者

    通説・判例は表意者と第三者の関係は前主・後主の関係であり、対抗関係にないので第三者が対抗要件を備えることは不要であるとしている（最判昭44・5・27民集23巻6号998頁）。これに対して第三者が保護されるには対抗要件として登記が必要であるとする説あるいは資格保護要件として登記を要するとみる説もある。

  • 第三者相互間

    甲が乙と不動産譲渡の虚偽表示（仮装譲渡）をし、善意の第三者である丙が乙からこの不動産を譲受けた後に、甲が他の第三者である丁に不動産を譲渡した場合には、丙と丁は対抗関係に立ち、丙が丁に対して不動産取得を主張するには不動産の取得登記を要するとする（通説・判例。最判昭42・10・31民集21巻8号2232頁）。ただし、善意者保護の観点から対抗関係を否定して登記は不要とみる学説もある。

転得者の地位

• 善意の転得者の地位

  94条2項は虚偽表示という外観を信頼した善意の第三者を保護する規定であり、保護の要請は直接の善意の第三者の場合であっても善意の転得者の場合であっても変わりない。したがって、善意の転得者は94条2項の「第三者」に含まれ保護される（通説・判例^[18]）^[19][20]。

• 悪意の転得者の地位

  善意の第三者からの悪意の転得者の地位については以下のように学説が対立している^[21][20]。

  • 絶対的構成説（絶対的効力説。多数説・判例^[22]）

    いったん善意の第三者が現れれば絶対的に所有権が移転し、以後は悪意の転得者であっても保護される。法律関係の早期の安定を図る趣旨である。善意者からの悪意の転得者が保護されるが、善意者の追奪担保責任は追及されず、結果として善意者を保護することになる。

    信義則により保護の対象から除外する転得者の識別基準を善意･悪意以上に求めることになり基準があいまいになるとの批判がある。

  • 相対的構成説（相対的効力説）

    虚偽表示の効力を第三者ごとに相対的に判断し、善意の第三者が介在していた場合であっても悪意の転得者は常に保護されず具体的な公平に合致する。

    法律関係が複雑になり、結果として善意の第三者に不利益が生ずる可能性があるとの批判がある。