Aides d'État

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La Commission européenne reprend à son compte l'article 107 du TFUE et dégage quatre critères cumulatifs permettant de qualifier une aide d'État^[1].

« Sauf dérogations prévues par les traités, sont incompatibles avec le marché intérieur, dans la mesure où elles affectent les échanges entre États membres, les aides accordées par les États ou au moyen de ressources d’État sous quelque forme que ce soit qui faussent ou qui menacent de fausser la concurrence en favorisant certaines entreprises ou certaines productions. » (article 107 §1 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne)^[2]

Étant donné que l'intérêt de la qualification de l'aide d'État réside en ce qu'elle ne peut pas être versée sans l'autorisation de la Commission européenne, elle est illégale tant qu'elle n'est pas validée par la Commission européenne.

L'aide d'État doit être non seulement imputable à l'État (c'est-à-dire que l'auteur de la décision de verser l'aide doit être l'État), mais que celle-ci soit versée « au moyen de ressources d'État »^[3],[4].

À ce titre, la notion d'État doit être entendue au sens large. Si une aide directement versée par l'État ne fait pas de doute quant à son origine, les aides versées par les démembrements de l'État sont plus complexes. Au sens du droit des aides d'État, les collectivités territoriales sont associées à l'État, comme les länder allemands^[5].

Par ailleurs, le critère ne peut être rempli qu'à la condition que l'aide soit versée au moyen de ressources d'État. Une mesure étatique qui avantage une entreprise sans qu'il y ait de la part de l'État ou de l'un de ses démembrements un versement d'argent ou une renonciation à une recette ne constitue pas une aide^[6]. La CJUE a tranché que la Contribution au service public de l'électricité revêt les caractéristiques d'une ressource d'État car même si celle-ci est prélevée sur la facture des consommateurs puis reversée aux producteurs d'électricité renouvelable par le biais de la Caisse des dépôts et consignations, l'aide reste sous contrôle de l'État^[7],[8].

La ressource d'État s'entend parfois si largement qu'une promesse de garantie envers France Télécom contre la faillite après sa privatisation suffit à la qualifier. Le ministre de l'économie Francis Mer avait déclaré en 2002 « si France Télécom avait des problèmes de financement [...], l'État prendrait les décisions nécessaires pour qu'ils soient surmontés », ce qui a suffi à la Commission et à la Cour de Justice à qualifier l'aide d'État^[9],[10].

À l'image des mesures d'effet équivalent aux restrictions quantitatives^[11], il suffit que l'aide soit seulement susceptible d'avoir un effet sur les échanges entre États membres même si les bénéficiaires ne participent pas directement aux échanges transfrontière^[1],[12]. Concrètement, il suffit qu'elle soit versée dans un État membre.

Soit l'aide est versée à une entreprise en particulier ou est dirigée envers un secteur d'activité.

Soit l'aide doit être versée à une entreprise en particulier, peu importe qu'elle soit une entreprise publique^[13]. Même si l'entreprise n'est pas clairement identifiée, il suffit qu'elle soit identifiable^[14].

Soit l'aide est versée à plusieurs entreprises et alors la sélectivité s'apprécie in concreto (§121 de Communication de la Commission sur les aides d'État)^[1].

Une mesure octroyée par l'État est considérée comme faussant ou menaçant de fausser la concurrence lorsqu'elle est de nature à renforcer la position concurrentielle du bénéficiaire par rapport à d'autres entreprises concurrentes^[15].

Toutefois, toutes les participations ou de l'État dans des entreprises ou tous les prêts à destination de celles-ci ne sont pas nécessairement vus comme faussant la concurrence, vu que "les traités ne préjugent en rien le régime de la propriété dans les États membres"^[16]. Ainsi, les États peuvent prendre des participations dans des entreprises privées jusqu'à la nationalisation ou prêter de l’argent, à condition qu'ils réussissent le test juridique de l'investisseur privé en économie de marché, c'est-à-dire lorsque l'État se comporte comme "un associé privé, se basant sur les possibilités de rentabilité prévisible, abstraction faite de toute considération de caractère social ou de politique régionale ou sectorielle"^[17].

En revanche, les aides dites de minimis, c'est-à-dire inférieures à certains montants fixés par règlement, ne sont pas considérées comme faussant la concurrence vu leur faible montant^[18]. Il en est de même pour les subventions d'équilibre des services publics, si elles remplissent les critères Altmark.

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"1.   Sont considérées comme ne remplissant pas tous les critères de l’article 107, paragraphe 1, du traité et comme n’étant pas soumises, de ce fait, à l’obligation de notification prévue à l’article 108, paragraphe 3, du traité, les mesures d’aide qui satisfont à l’ensemble des conditions énoncées dans le présent règlement. 2.   Le montant total des aides de minimis octroyées par État membre à une entreprise unique ne peut excéder 300 000 € sur une période de trois ans. " (article 3 du règlement de minimis)

Selon l'adage "De minimis non curat praetor", confirmé par le dernier règlement en date^[19], ne sont ainsi pas considérées comme des aides d'État les aides dont le montant est inférieur à 300 000 euros versés sur 3 ans.

Par un arrêt rendu dans l'affaire Altmark Trans, la Cour de justice des Communautés européennes a précisé qu'échappaient à la qualification d'aide d'État les sommes versées par les personnes publiques pour compenser les opérateurs des obligations de service public. Effectivement, l'article 106 §2 du TFUE dispose que "Les entreprises chargées de la gestion de services d’intérêt économique général [...] dans les limites où l’application de ces règles ne fait pas échec à l’accomplissement en droit ou en fait de la mission particulière qui leur a été impartie". Toutefois, ces sommes doivent remplir quatre critères cumulatifs explicités par l'arrêt^[20] :

1. l'entreprise bénéficiaire a effectivement été chargée de l'exécution d'obligations de service public et ces obligations ont été clairement définies;
2. les paramètres sur la base desquels est calculée la compensation ont été préalablement établis de façon objective et transparente;
3. la compensation ne dépasse pas ce qui est nécessaire pour couvrir tout ou partie des coûts occasionnés par l'exécution des obligations de service publics, en tenant compte des recettes y relatives ainsi que d'un bénéfice raisonnable pour l'exécution de ces obligations;
4. lorsque le choix de l'entreprise à charger de l'exécution d'obligations de service public n'est pas effectué dans le cadre d'une procédure de marché public, le niveau de la compensation nécessaire a été déterminé sur la base d'une analyse des coûts qu'une entreprise moyenne, bien gérée et adéquatement équipée en moyens de transport afin de pouvoir satisfaire aux exigences de service public requises, aurait encourus pour exécuter ces obligations, en tenant compte des recettes y relatives ainsi que d'un bénéfice raisonnable pour l'exécution de ces obligations.