Légalement parlant, il s’agit d’un mécanisme basé sur la conclusion de trois contrats distincts et juridiquement valables.
Entre l’entreprise A et l’entreprise B : Un contrat de services entre la société de services (souvent une SSII) et la société en recherche de compétences spécifiques, contrat régi par le droit général des contrats[6].
Entre l’entreprise A et le candidat : Un contrat à durée indéterminé (CDI) entre la société de services et le salarié potentiel, contrat régi par les articles 1221-19 et suivant du code du travail et les conventions collectives applicables (pour les informaticiens, convention SYNTEC), contrat incluant une période d’essai d’une durée conforme au droit du travail[7].
- Ouvriers et les employés: 4 mois maximum renouvellement compris
- Agents de maîtrise : 6 mois maximum renouvellement compris
- Cadres : 8 mois maximum renouvellement compris
Le contrat à durée indéterminé doit comporter légalement les clauses suivantes : la description du poste, la convention collective applicable, le lieu du travail, la durée du travail, la rémunération, la 1221-19 et suivant du code du travail.
Entre l’entreprise B et le candidat : A l’issue de la période d'essai, deux situations sont envisageables :
- Le candidat poursuit son travail au sein des locaux de l’entreprise B et un nouveau contrat de travail à durée indéterminée est alors conclu.
- L’entreprise B communique à l’entreprise A son souhait de mettre fin au contrat. L’Entreprise A en informera le candidat dans le respect du délai légal[8] ou conventionnel de prévenance.
Un contrat de « pré-embauche » n’est donc ni :
- Un contrat à durée déterminée réservé à l’exécution d’une tâche précise et temporaire[9].
- Un contrat saisonnier caractérisé par l’exécution de tâches normalement appelées à se répéter chaque année, à des dates à peu près fixes, en fonction du rythme des saisons (récolte, cueillette…) ou des modes de vie collectifs (tourisme…)[10].
- Un contrat de travail conclu avec une entreprise de travail temporaire caractérisé par la mise à disposition d’un salarié par une entreprise de travail temporaire pour accomplir une mission au profit d’une entreprise utilisatrice et destiné à pourvoir de manière durable un emploi lié à l’activité normale de l’entreprise[9].