Droit à la sexualité

Le concept de droit à la sexualité est difficile à définir, car il regroupe plusieurs types de droits relevant du cadre du droit international des droits de l'homme, et qui s'appliquent différemment selon l'âge.

L'orientation sexuelle est définie dans le préambule des principes de Yogyakarta comme "la capacité de chaque personne à éprouver une attirance émotionnelle, affective et sexuelle profonde et des relations intimes et sexuelles avec des personnes d'un sexe différent ou du même sexe ou de plusieurs sexes".

L'absence de discrimination fondée sur l'orientation sexuelle est inscrite dans la Déclaration universelle des droits de l'homme (DUDH) et le Pacte international relatif aux droits civils et politiques (PIDCP).

La DUDH prévoit la non-discrimination à l'article 2, qui stipule que^[1]:

Toute personne a droit à tous les droits et libertés énoncés dans la présente Déclaration, sans distinction d'aucune sorte, telle que la race, la couleur, le sexe, la langue, la religion, les opinions politiques ou autres, l'origine nationale ou sociale, la fortune, la naissance ou toute autre situation. En outre, aucune distinction ne sera faite sur la base du statut politique, juridictionnel ou international du pays ou du territoire auquel une personne appartient, qu'il soit indépendant, sous tutelle, non autonome ou soumis à toute autre limitation de souveraineté.

L'orientation sexuelle est présentée dans l'article 2 comme "autre statut" ou alternativement comme relevant du "sexe". Dans le PIDCP, l'article 2 énonce une disposition similaire pour la non-discrimination :

Chaque État partie au présent Pacte s'engage à respecter et à garantir à tous les individus se trouvant sur son territoire et soumis à sa juridiction les droits reconnus dans le présent Pacte, sans distinction d'aucune sorte, telle que race, couleur, sexe, langue, religion, opinion politique ou autre, origine nationale ou sociale, fortune, naissance ou autre statut.

Dans Toonen c. Australie, le Comité des droits de l'homme des Nations unies (UNHRC) a conclu que la référence au «sexe» dans l'article 2 du PIDCP incluait l'orientation sexuelle, faisant ainsi de l'orientation sexuelle un motif de distinction interdit en ce qui concerne la jouissance des droits en vertu du PIDCP^[2].

Le droit de ne pas être victime de discrimination est le fondement du droit à la sexualité, mais il est étroitement lié à l'exercice et à la protection d'autres droits humains fondamentaux.

Goerlich, Lauriane [UCL, 2020] rappelle que « pour beaucoup, la sexualité constitue un élément naturel de la vie et ne nécessite pas qu'on se pose la question de sa consécration en droit. Toutefois, force est de constater que tous les individus ne sont pas placés sur un pied d'égalité quand il s'agit de développer et d'exercer la sexualité ». Certaines catégories de la population (prisonniers, handicapés physiques et/ou mentaux, peuvent rencontrer bien plus de difficultés et obstacles que la population générale moyenne pour s'épanouir sexuellement ou pour accomplir des actes paraissant faciles pour les autres. « Faut-il faciliter l'accès à la sexualité pour ces personnes en passant par divers questionnements et interventions législatives ? Faut-il reconnaître et encadrer le droit à la sexualité, dans toutes ses composantes ? » interroge-t-elle^[3].

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Les personnes ayant une orientation sexuelle différente de l'orientation dominante (hétérosexualité) ont souvent été et sont encore souvent victimes de discrimination, constituant des groupes « vulnérables » dans la société.

Les discriminations qu'elles subissent de la part de personnes d'orientations sexuelles différentes comprennent le déni du droit à la vie, du droit au travail et du droit à la vie privée, la non-reconnaissance des relations personnelles et familiales, l'atteinte à la dignité humaine, l'atteinte à la sécurité de la personne, les violations du droit de ne pas être soumis à la torture, la discrimination dans l'accès aux droits économiques, sociaux et culturels, y compris le logement, la santé et l'éducation, et des pressions pour garder le silence et l'invisibilité^[4].

Soixante-dix-huit pays maintiennent des lois qui font des relations sexuelles consensuelles entre adultes de même sexe une infraction pénale, et sept pays (ou des parties de ceux-ci) imposent la peine de mort pour les relations sexuelles consensuelles entre personnes de même sexe (voir carte ci-jointe).

Dans le droit français, le droit à la sexualité n'est officiellement reconnus qu'en 1996 au moment où l'État met en place des mesures gouvernementales de lutte contre le VIH^[5].

Il a longtemps été dénié à certaines catégories de la population (esclaves, domestiques, membre de certaines sectes et clergés, prisonniers, personnes enfermées dans les asiles, les camps de concentration...) et il est associé à des limites d'âge qui ont varié selon les époques et les pays.

Il n'est devenu un sujet de préoccupation internationale que relativement récemment. Avant cela, la réglementation de la sexualité relevait traditionnellement de la compétence de l'État-nation, voire d'une clergé religieux^[6].

Aujourd'hui, de nombreuses organisations non gouvernementales internationales et organisations intergouvernementales sont engagées dans la protection des droits des personnes d'orientation sexuelle diverse, car il est de plus en plus reconnu que la discrimination fondée sur l'orientation sexuelle est répandue et constitue une violation inacceptable des droits de l'homme.

L'acceptation d'une vie affective et de la sexualité chez les usagers déficients mentaux ou handicapé physiques dans les institutions a été permise par une rénovation de la psychiatrie asilaire et des droits individuels des personnes institutionnalisées. Dans le monde occidental, cette rénovation est née dans les années 1960 avec Goffman (États-Unis, 1961), Foucault (France, 1961), Cooper (Grande-Bretagne, 1967), Basaglia (Italie, 1968), puis par les mouvements pour les droits civiques et par la libération sexuelle de la fin des années 1960 (mai 1968 en France) et des années 1970 aux États-Unis puis en Europe, alors que les techniques de contrôle des naissances devenaient plus accessibles pour un grand nombre de gens. Selon Tim Greacen (2007) : « Dans les pays anglo-saxons, l’ouverture plus tardive des grosses structures hospitalières vers l’extérieur a généré une politique active en matière d’éducation sexuelle et de prévention du VIH tandis que, en France, le secteur du handicap mental, qui s’était déjà extrait de l’asile et avait créé des petites structures d’accueil associatives, semble ainsi avoir pu échapper en partie au questionnement intensif qui s’est fait à l’étranger »^[5].

La Cour Européenne des Droits de l’Homme (CEDH) dans sa jurisprudence offre une réponse à la question d’une potentielle reconnaissance de ce droit en l’absence de consentement. En effet, le 23 janvier 2025, cette dernière rend une décision déclarant l’existence du devoir conjugal contraire à l’article 8 de la CEDH^[7]. La Cour de cassation avait précédemment confirmé la décision de la Cour d’appel de Versailles du 7 novembre 2019 qui déclarait un divorce aux torts exclusifs de l’ex-épouse car cette dernière avait refusé d’avoir des relations intimes de manière continue avec son mari^[8]. Un autre précédent juridique illustre cette disposition. L'arrêt MC c/Bulgarie du 4 décembre 2003^[9] nous confirme que, “eu égard aux normes et tendances contemporaines, les Etats membres ont l’obligation positive” c’est à dire de mettre en place des mesures juridiques pour “pénaliser et de poursuivre de manière effective tout acte sexuel non consenti même si la victime n’a pas opposé de résistance physique”.  

La CEDH affirme dans sa décision de 2025 que « le devoir conjugal […] ne prend nullement en considération le consentement aux relations sexuelles, alors même que celui-ci constitue une limite fondamentale à l’exercice de la liberté sexuelle d’autrui »^[10]. Ce faisant, elle pose un principe important : le consentement prime sur la liberté sexuelle, ainsi, en cas de conflit entre ces deux droits il faut privilégier la protection du consentement et non de la liberté sexuelle, et ce même dans le mariage.

Les Incels revendiquent un droit à la sexualité car ils se sentent rejetés par la société et notamment par les femmes, en raison de l’absence de relations sexuelles^[11].

De manière concrète le droit à la sexualité, tel que revendiqué par les Incels, se ferait au détriment du consentement des femmes. Il est alors possible d’en conclure qu’une revendication incel d’une application du droit à la sexualité au détriment du consentement serait vite écartée, en effet l’article 16-1 du Code civil garantissant l’inviolabilité du corps humain^[12] et la CEDH ayant affirmé la primauté du consentement sur la liberté sexuelle, la reconnaissance d’un droit à la sexualité ne prenant pas en compte le consentement des autres personnes reviendrait à légaliser une forme de viol. Tout en précisant que ces revendications seraient refusées en vertu de l’article 16-1 du Code civil et de la jurisprudence de la CEDH, mais uniquement dans les pays intégrant ce droit.

En conséquence, l’exemple du cas des Incels permet de préciser que la notion de droit à la sexualité est avant tout une liberté réservée à chaque individu de par son consentement dans les relations sexuelles qu’il exerce avec autrui, car « la liberté sexuelle [est] comme un élément de la vie privée »^[13].

Les personnes ou groupes LGBT en sont souvent la cible, parmi d'autres crimes motivés par des préjugés^[14] et comprennent des meurtres, des enlèvements, des passages à tabac, des viols et des violences psychologiques, y compris des menaces, des contraintes et des privations arbitraires de liberté^[15].

Les exemples et types d'actes de violence contre des personnes d'orientations sexuelles diverses sont trop nombreux pour être pris en compte ici ; ils se produisent dans toutes les régions du monde. Les hommes homosexuels ou trans sont plus souvent la cible de telles violences, mais les femmes ne sont pas épargnées non plus. Dans ce contexte, on peut citer l'agression sexuelle et le meurtre de quinze lesbiennes en Thaïlande en mars 2012. Parmi elles, deux couples de lesbiennes ont été tués par des hommes qui s'opposaient à leur relation et qui étaient frustrés par leur incapacité à convaincre ces femmes d'entamer des relations hétérosexuelles avec eux^[16].

Dans un autre cas qui a eu lieu en Brésil en 2017, une jeune lesbienne âgée de 13 ans a été victime d'une agression sexuelle après avoir confessé à son évêque son orientation sexuelle. L'évêque a enduit la jeune fille avec une huile en la touchant de manière inappropriée sous prétexte de la guérir de son homosexualité, ce qui l'a laissée traumatisée et en besoin de soins psychologiques^[17].

Souvent, la violence contre des personnes d'orientations sexuelles émane de la propre famille de la victime. Ainsi, au Zimbabwe, une affaire a mis en évidence le viol multiple d'une lesbienne, organisé par sa propre famille dans le but de la « guérir » de l'homosexualité^[18].

Dans ces cas, comme dans de nombreux autres cas de violence contre des personnes d'orientations sexuelles diverses, les forces de l'ordre de l'État sont complices de violations des droits de l'homme car ne protégeant pas les minorités et/ou ne poursuivant pas les auteurs de ces violations de droits.

Le droit à la vie privée est une liberté protégée par la DUDH^[19] et le PIDCP ; il reflète le « besoin humain généralisé, sinon universel, de poursuivre certaines activités dans une sphère intime, à l'abri de toute interférences avec l'extérieur. Cette possibilité est fondamentale pour la personnalité."^[20] Les activités sexuelles et intimes (masturbation, relations entre deux personnes de même sexe ou de sexes différents, font partie des activités bénéficiant du droit à l'intimité et à la vie privée).

Il a été soutenu avec succès dans un certain nombre de cas, y compris par des décisions de la Cour européenne des droits de l'homme et du CDH, que la criminalisation des relations homosexuelles est une ingérence dans le droit à la vie privée^[21].

À partir de la majorité sexuelle, et durant toute la vie adulte, la liberté de décider de ses propres relations adultes consensuelles, y compris concernant le sexe de cette personne, sans l'ingérence d'autrui et de l'État ou d'une autorité religieuse, est un droit humain fondamental. Interdire les relations entre personnes d'orientations sexuelles diverses est une violation du droit à la sexualité et du droit à la vie privée.

Toute personne, en vertu de son autonomie individuelle, est libre de s'exprimer, de se réunir et de s'associer avec d'autres. La liberté d'expression est un droit de l'homme protégé en vertu de l'article 19 de la DUDH et de l'article 19 du PIDCP, tout comme le droit à la liberté de réunion en vertu de l'article 20 de la DUDH et de l'article 21 du PIDCP.

Les personnes LGBT sont souvent discriminées en ce qui concerne leur capacité à défendre et à promouvoir leurs droits. Les marches de la fierté gaie (Gay Pride), les manifestations pacifiques et autres événements promouvant les droits des LGBT sont encore interdits par certains gouvernements d'États^[22].

En Europe en 2011, les marches de la fierté gay ont été interdites en Serbie^[23] ; et une autre marche à Moscou a été dispersée par la police (qui a arrêté trente militants des droits des homosexuels)^[24].

En 2005, vingt-neuf experts ont rédigé les Principes de Yogyakarta sur l'application du droit international des droits de l'homme en relation avec l'orientation sexuelle et l'identité de genre.

Ce document visait notamment dresser un état des violations des droits de l'homme contre les personnes d'orientation sexuelle diverse et contre les personnes transgenres, puis à rappeler le cadre de l'application du droit international des droits de l'homme et la nature des obligations des États à l'égard de ces violations et du droit à une sexualité saine et épanouie^[25].

Les Principes peuvent être globalement classés dans les catégories suivantes :

• Les principes 1 à 3 rappellent l'universalité des droits de l'homme, et leur application à tous.
• Les principes 4 à 11 traitent des droits fondamentaux à la vie, à la protection contre la violence et la torture, à la vie privée, à l'accès à la justice et à la protection contre la détention arbitraire.
• Les principes 12 à 18 énoncent la non-discrimination en matière de droits économiques, sociaux et culturels, y compris l'emploi, le logement, la sécurité sociale, l'éducation et la santé.
• Les principes 19 à 21 soulignent l'importance de la liberté d'expression, d'identité et de sexualité, sans ingérence de l'État, y compris de réunion pacifique.
• Les principes 22 et 23 énoncent le droit de demander l'asile contre la persécution fondée sur l'orientation sexuelle.
• Les principes 24 à 26 énoncent le droit de participer à la vie familiale et culturelle et aux affaires publiques.
• Le Principe 27 énonce le droit de promouvoir et de défendre les droits de l'homme sans discrimination fondée sur l'orientation sexuelle.
• Les principes 28 et 29 soulignent l'importance de tenir pour responsables ceux qui violent les droits de l'homme et d'assurer réparation à ceux qui subissent des violations de leurs droits.

Les Principes de Yogyakarta sont un instrument de soft law et ne sont donc pas contraignants. Mais elle fournit une norme importante pour les États dans leur obligation de protéger les droits des personnes d'orientation sexuelle diverse.