Séparation des pouvoirs au Canada

En vertu de la Loi constitutionnelle de 1867^[1], le Canada a un régime de souveraineté parlementaire similaire à celui du Royaume-Uni. Cela signifie que le pouvoir législatif est le pouvoir le plus puissant. Au paragraphe 15 du Renvoi sur la sécession du Québec, la Cour suprême affirme que « La Constitution canadienne n'impose pas une séparation stricte des pouvoirs. Le Parlement et les législatures provinciales peuvent à bon droit confier aux tribunaux d'autres fonctions juridiques, et conférer certaines fonctions judiciaires à des organismes qui ne sont pas des tribunaux »^[2].

Le régime de souveraineté parlementaire est un héritage historique britannique qui provient ultimement du conflit entre les parlementaires britanniques et la dynastie des Stuarts^[3]. Ce conflit a dans un premier temps causé la guerre civile anglaise (1642-1651) et dans un deuxième temps, il a mené à l'exclusion des Stuarts du trône et à la proclamation du Bill of Rights de 1689^[4], où la souveraineté du Parlement est inscrite au cœur du régime constitutionnel.

L'entrée en vigueur de la Charte canadienne des droits et libertés^[5] en 1982 n'a pas changé le fait que le Canada est sous un régime de souveraineté parlementaire car le Parlement a conservé le pouvoir de déroger à l'immense majorité des droits de la Charte^[6].

Même s'il dispose d'un gouvernement majoritaire, le premier ministre a l'obligation de conserver la confiance de la Chambre, car s'il ne la conserve pas (par ex. en cas de rébellion des députés de son caucus), il sera contraint de démissionner^[7].

Le gouverneur général fait partie du Parlement canadien car la Constitution canadienne suit le modèle westminstérien de la « Couronne-en-Parlement ». Toute tentative d'abolition ou d'usurpation importante du rôle du gouverneur général ou du lieutenant gouverneur d'une province par voie de référendum sans le consentement unanime des provinces est en conséquence une violation de la souveraineté parlementaire, en vertu d'un renvoi de la Cour suprême du Canada de 1919^[8].

Le pouvoir exécutif est rendu au nom de la « Couronne » et non pas directement au nom du premier ministre ou du Parlement. Au Canada, la personne qui représente la Couronne est le gouverneur-général du Canada. À l'époque coloniale, le gouverneur général était nommé par le gouvernement britannique et il exerçait un véritable pouvoir de veto sur les décisions de la législature coloniale (voir à ce sujet la biographie de James Henry Craig^[9]). Toutefois, à l'époque contemporaine, il est nommé par le premier ministre du Canada, son pouvoir n'est que symbolique et il n'a aucun pouvoir de s'opposer aux lois dûment adoptées par les députés et sénateurs du Parlement. Son rôle se limite en pratique à effectuer la sanction des lois^[10]. En vertu des articles 9 à 16 de la Loi constitutionnelle de 1867, les principales fonctions de l'exécutif sont confiées aux représentants de la monarchie^[11]; toutefois, en vertu de conventions constitutionnelles, ces dispositions sont entièrement symboliques et dans les faits, les pouvoirs de l'exécutif sont exercées par le cabinet du Canada, donc par le premier ministre et les ministres qu'il nomme, qui sont investis des pouvoirs du gouverneur général en conseil^[12].

Le gouverneur général peut exceptionnellement rendre une décision politique à caractère autonome lorsque les partis politiques de la Chambre ne parviennent pas à former un cabinet ministériel ou à s'entendre sur la dissolution du Parlement. Cette règle provient de l'affaire King-Byng de 1926^[13].

Lorsque le gouverneur général du Canada démissionne et qu'un remplaçant officiel n'est pas immédiatemement disponible, le juge en chef du Canada peut occuper par intérim le poste de gouverneur général, et par le fait même, il peut incarner simultanément le pouvoir exécutif et le pouvoir judiciaire. C'est ainsi que le juge en chef Richard Wagner a remplacé le gouverneure générale Julie Payette pendant un certain temps après la démission de celle-ci, jusqu'à la nomination de Mary Simon comme gouverneure générale^[14].

Contrairement aux régimes républicains stricts comme les États-Unis où il est impossible d'être à la fois député et ministre^[15], sauf exception, le cabinet du Canada est presque entièrement formé de ministres qui ont auparavant été élus comme députés du parti ayant le plus de sièges à la Chambre des communes. La règle voulant qu'une fois nommés ministres, les députés du parti au pouvoir mettent les bottes du gouverneur général en conseil est une convention constitutionnelle non explicitement affirmée dans la Constitution mais qui a pleine force en tant que règle de droit. En pratique, lorsque le gouvernement est majoritaire, l'existence de députés-ministres se traduit par une certaine fusion entre le pouvoir législatif et le pouvoir exécutif^[16].

Il existe des exceptions à la règle voulant que pour être ministre, il faut d'abord être élu député. Un ministre peut dans certains cas être issu du Sénat du Canada après y avoir été nommé par le premier ministre ː par exemple, le sénateur Michael Fortier a été nommé au cabinet du Canada malgré le fait qu'il était sénateur et non pas député^[17]. D'autre part, le premier ministre Mark Carney est devenu premier ministre sans jamais avoir été élu à la Chambre des communes ou à un quelconque mandat électif car au moment où il est devenu chef du Parti libéral du Canada, il n'était pas député et le Parti libéral avait le plus de sièges à la Chambre des communes^[18].

En revanche, une fusion entre le pouvoir judiciaire et le pouvoir législatif est impossible car en vertu de dispositions de la Loi électorale du Canada, les juges nommés par le gouvernement n'ont pas le droit de se porter candidats aux élections^[19].

Les juges sont nettement séparés du pouvoir législatif et du pouvoir exécutif en raison du principe de l'indépendance judiciaire^[20], sous réserve de la possibilité pour le juge en chef d'exercer les fonctions de gouverneur général. Mais le Parlement est théoriquement au-dessus du pouvoir judiciaire car il peut adopter des lois déclaratoires qui cassent des décisions judiciaires, bien que de telles lois soient rarement adoptées. Le Parlement peut également déroger aux règles constitutionnelles en matière de droits de la personne par le biais de la disposition de dérogation à la Charte canadienne des droits et libertés^[21]. Les juges peuvent être démis de leurs fonctions par un vote de la Chambre et du Sénat après une recommandation du conseil de la magistrature^[22].

Dans l'arrêt Toronto (Cité) c. Ontario (Procureur général)^[23] de 2021, la Cour suprême du Canada affirme « le rôle simplement interprétatif du principe constitutionnel non écrit de l’indépendance de la magistrature pour compléter le texte des art. 96 et 100 » de Loi constitutionnelle de 1867 ». Donc l'indépendance judiciaire doit être rangée au rang des principes non écrits qui ne peuvent pas servir à invalider des lois, d'après cette décision du plus haut tribunal.

Bien que les juges de la Cour suprême n'ont absolument aucun pouvoir législatif, en vertu du pouvoir créateur de droit des juges de common law, ils ont le pouvoir de créer de toutes pièces des règles de droit de common law lorsqu'ils rendent des arrêts de principe. À titre d'exemple, dans l'arrêt Guerin c. La Reine^[24] de 1984, la Cour suprême a créé de toutes pièces la règle de l'obligation fiduciaire de la Couronne envers les peuples autochtones. Cette règle n'avait aucune existence juridique officielle auparavant, mais la Cour avait le pouvoir de créer cette règle en tant que cour de justice de common law^[25].

Selon l'ancien juge et professeur de droit Jean-Louis Baudouin, les juges canadiens interprètent avec rigueur le droit et ne s'adonnent pas à l'activisme judiciaire. Toutefois, ils peuvent parfois se retrouver dans une position délicate lorsque le législateur choisit de ne pas trancher certains enjeux de société sensibles, laissant ainsi aux tribunaux le soin de combler ce vide juridique, une forme d’inertie parlementaire que Baudouin déplore^[26]

Pendant les périodes de crise et d'urgence, les juges font généralement preuve d'une plus grande déférence à l'égard du pouvoir politique en raison de la clause paix, ordre et bon gouvernement à l'article 91 de la Loi constitutionnelle de 1867^[27]. Par exemple, pendant la crise de la COVID-19, les tribunaux avaient davantage tendance à accepter que les décisions des décideurs politiques étaient rendues dans l'intérêt public et qu'elles visaient à assurer la santé publique^[28].