不同意性交等罪

不同意性交等罪

以下３つで構成されている^[8]

• ①同意しない意思を形成し、表明し若しくは全うすることが困難な状態（以下困難な状態と表現することがある）にさせ、又乗じて性交等を行うこと
• ②わいせつな行為ではないと誤信もしくは人違いをさせ、又乗じて性交等を行うこと
• ③16歳未満の者に対し性交等を行うこと

監護者性交等罪

18歳未満の者に対して、その者を現に監護する者（監護者）であることによる影響力があることに乗じて性交等をした場合には、監護者性交等罪（第179条第2項）に当たる。性交等の定義と法定刑は不同意性交等罪と同一である。

結果的過重犯

人の死傷を伴う場合は、結果的加重犯として刑がより重くなる。不同意性交等罪若しくは監護者性交等罪又はこれらの罪の未遂罪を犯しよって人を死傷させた時は、無期又は6年以上の拘禁刑となる。

2017年までの類型

2017年から2023年までの類型

年表

• 1880年（明治13年）、旧刑法に強姦罪（第348条・349条）が制定された^[53][54]。
• 1907年（明治40年）、現行の刑法が制定され、強姦罪が規定された（性犯罪処罰規定の基本的な構成要件は2017年まで維持）^[55][17][53]。
• 2004年（平成16年）、懲役の下限を2年から3年に引き上げた^[56]。衆参両院の法務委員会の附帯決議で、性犯罪の在り方についてさらなる検討が求められた^[57]。
• 2010年（平成22年）、第3次男女共同参画基本計画で女性に関するあらゆる暴力の根絶が掲げられ、2015年末までに強姦罪などの「非親告罪化」「性交同意年齢引き上げ」「暴行・強迫を要する構成要件の見直しが提案された^[57][58]。
• 2017年（平成29年）、1907年の制定以来110年ぶりに大幅改正され、強姦罪から強制性交罪に改称された^[55][40]。この改正刑法には、多くの課題が残されたとして、施行後3年を目途に実態に即して見直しを行うという附則が付いた^[55][59][60]。
• 2019年3月（平成31年）、性犯罪に関する無罪判決が1ヶ月に4件相次ぎ、各地で性暴力に抗議する「フラワーデモ」が始まった^[61][62][63]。
• 2020年（令和2年）、2017年改正法附則の3年後の見直しに従い、「性犯罪に関する刑事法検討会」が法務省内に設けられ、性被害当事者団体『一般社団法人Spring』の山本潤理事も委員になった^[64][65][17]。
• 2021年（令和3年）、性暴力被害者の支援などに携わる13団体による「刑法改正市民プロジェクト」が、同意のない性行為を犯罪とする「不同意性交等罪」の創設を求める約6万1千人の署名を法務省に提出した^[66][67]。
• 2023年（令和5年）、強制性交等罪と準強制性交等罪を統合して不同意性交等罪に改称した^[68][69]。この改正刑法については、5年後に性被害の実態や社会の意識、特に性的同意についての意識も踏まえて見直しを検討することや、「不同意性交罪」の公訴時効の延長について、被害申告の困難さに関する調査をするという附則が付いた^{[70][71][9][72]}。

2023年改正概要

不同意性交等罪では、条文に「有効な同意」ができない8つの典型的な場面を例示した^[73][51]。8つの類型には、「暴力・脅迫」だけでなく、「心身の障害がある場合」「アルコール・薬物を摂取している場合」「睡眠・意識不明瞭な場合」「拒絶する隙を与えない不意打ち」「恐怖・驚愕させた場合」「虐待による心理的反応がある場合」「地位・関係性が対等でない場合」が明記され^[73][51][74]、それに類する行為により「同意しない意思の形成、表明、全う」のいずれかが難しい状態にさせたり、そうした状態に乗じたりして、性行為をした」場合は処罰される^[75][71]。　「不同意性交等罪」という名称は、内心（不同意であったこと）のみを成立要件とはしていないが、「同意がない性行為は性犯罪になる」という性犯罪処罰規定の本質をメッセージとして伝えている^[53][73][51]。被害者が性行為に不同意である客観的な状況を条文の中で明確に規定しているため、法の明確性を守りつつ、これまでは処罰ができなかった加害者に対して適切な処罰が出来るようになる可能性がある^[53][76][51]。

不同意性交等罪では、男性器だけでなく、体の一部（指など）や物を膣や肛門に挿入することも「性交」扱いになった^[9][10][11]。配偶者（夫婦）間の不同意性交等の罪が成立することも明文化された^[77]。性的部位や下着などを盗撮したり拡散することを取り締まる「性的姿態撮影罪」（撮影罪）も新設された^[71][78][79]。公訴時効は10年から15年に延長され、被害者が未成年の場合は被害だと認識できるまでに時間がかかることなどから、公訴時効の起点を18歳とする^[80][81][82]。

大人から子どもへの、地位や信頼を利用した性暴力への対策も強める^[80][81]。性的行為の意味を理解し同意ができるとみなす「性交同意年齢」を13歳から16歳に引き上げ、16歳未満と性的行為を行った場合は、同意の有無に関わらず処罰の対象になる^[80][81][83]。ただし、13 - 15歳の場合は、5歳以上年上の者が処罰の対象になる^[80][81]。16歳未満をわいせつ目的で金銭提供を約束するなどして手なずけ、会うように仕向けたり、性的な自撮り画像などを送らせることを取り締まる「性的面会要求罪」も新設された^{[71][78][79][81]}。強制わいせつ罪（刑法第176条）と準強制わいせつ罪（刑法第178条）も統合し、罪名を「不同意わいせつ罪」（刑法第176条）に改めた^[80]。

2004年の改正

1. 強姦罪の法定刑の下限を、懲役2年以上から3年以上に引き上げた^[56]。
2. 集団強姦罪が新設された^[87][37][88]。単独犯の強姦罪は親告罪で法定刑は3年以上であるのに対し、集団強姦罪は被害者の訴えがなくても検察官が起訴できる非親告罪であり、4年以上の懲役とした^[87][37][88]。

• 衆参両議会の法務委員会の附帯決議で、性犯罪の在り方についてさらなる検討が求められた^[57][17]。

集団強姦等罪（2004年創設、2017年廃止）

2004年の改正の際に、強姦罪等よりも重い刑を科すために創設されたが、2017年の改正で、強制・準強制性交等罪が非親告罪になり法定刑が5年以上に引き上げられて、集団強姦罪（旧刑法178条の2）の法定刑の4年以上を超えたため、廃止された^[57][87][37]。集団強姦等致死傷罪（旧刑法181条3項。無期または6年以上の懲役）も廃止され、強制性交等致死傷罪（刑法181条。無期または6年以上の懲役）に含められた^[57][89]。

集団強姦等罪は、2003年5月18日のインカレサークルの集団強姦事件であるスーパーフリー事件を受けて、2004年の刑法改正で創設された^[90][88]。2人以上の者が共同して強姦（準強姦含む）した場合に適用され、性別不問で実際に性行為に参加していなくても、その場に居れば刑罰が成立していた^[91]。

2010年の第3次男女共同参画基本計画における見直し

2010年、第3次男女共同参画基本計画で女性に関するあらゆる暴力の根絶が掲げられ、2015年末までに強姦罪などの「非親告罪化」「性交同意年齢引き上げ」「『暴行・強迫』を要する構成要件の見直し」が提案された^[57][58]。

1. 強姦罪の非親告罪化（告訴するかどうかの選択を迫られているように感じる被害者の心理的負担。被害者が低年齢の場合、告訴ができるかという懸念の存在）。
2. 性交同意年齢の引き上げ（13歳以上であれば性交がどのような行為か理解し、同意を自分で判断できるかが不明。性犯罪は10 -20歳の若年層が最も被害にあいやすい^[37]）。
3. 「暴行・脅迫」を用いることを要件とする強姦罪の構成要件の見直し（被害者が恐怖や加害者の社会的地位への配慮により抵抗しないこともあるため）。

国際的観点からの問題点

性暴力について、日本は国連自由権規約委員会を始め、多くの国際的な条約機関から法改正の勧告を受けている^[92][93]。

• 2008年11月、国連自由権規約委員会は、「男女間の性交渉のみをの強姦罪の対象としていること」「攻撃に対する被害者の抵抗が犯罪の要件にされていること」「裁判官が被害者に抵抗したことの証拠を求めること」「被害者が13歳未満である場合以外は告訴が必要なこと」「加害者が公正な処罰を免れること」「被害者の支援が実行されていないこと」「性暴力の専門的な研修を受けた医療者が不足していること」等に懸念を示した^{[94] [95]} 。委員会は、刑法第177条の強姦罪の定義を拡大し、「男性に対する強姦」と共に「近親相姦」「性交渉以外の性的虐待」も重大な犯罪とし、「被害者が攻撃に対して抵抗したことを立証しなければいけない負担を取り除くこと」「被害者の告訴がなくても起訴できるようにすること」「裁判官や警察官などに対する性暴力についてのジェンダーに配慮した研修を行うこと」を求めた^[95]。
• 2014年、国連自由権規約委員会は、数ある問題点のうち「強姦罪の構成要件（攻撃に対する被害者の抵抗）の見直し」「性交同意年齢の引き上げ」「性犯罪の非親告罪化」について勧告した^[92][93]。

強姦罪からの変更点

2017年、性犯罪に関する刑法が1907年の制定以来110年ぶりに大幅改正され、強姦を罰する強姦罪から、より包括的な強制性交等罪へと改正された^[55]。この改正では、「女性以外の被害も対象にする」「懲役の下限を3年から5年に上げる」「被害者の告訴がなくても起訴できる（非親告罪化）」「監護者（親や養親）との性交同意年齢引き上げ」といった見直しが行われた^[55][68][98]。なお、この改正刑法には「『暴行・脅迫』の要件が据え置かれた」「公訴時効が短い」「性交同意年齢が13歳で明治時代の刑法のまま」など、多くの課題が残されたとして、施行後3年を目途に実態に即して見直しを行うという附則が付いた^[55][59][60]。

改正の要点は以下の通りであった^{[55][60][31][99]}。

1. 女性以外も被害者として認められるようになった^[55][60][40]。強姦罪では「加害は男性、被害は女性」に限定されていたが^[100]、強制性交等罪では、性別を問わず、他人に対して「男性器を膣や肛門、口腔内に挿入する/させる行為」をした場合は処罰されることになった^{[101][55][60]}。強姦罪では、肛門性交や口腔性交に強姦罪は適用されず、刑が軽い強制わいせつ罪が適用されてきた^{[40][57][102]}。これにより性差が撤廃されたとされ、附帯決議でも「被害の相談、捜査、公判のあらゆる過程において、男性や性的マイノリティに対して偏見に基づく不当な取扱いをしないことを研修等を通じて徹底する」という内容が明記された^[39]。一方で、膣や肛門、口腔への「男性器の挿入」が犯罪の成立要件となっているため、指や器具など男性器以外の物を使った場合は、強制性交等罪は適用されない^[103]。
2. 厳罰化し、 法定刑の下限を懲役3年以上から5年以上に引き上げ、5年以上20年以下の有期懲役になった^[37]。
3. 非親告罪化し、被害者が告訴しなくても検察が事件を起訴できるようにした^[55][89]。性犯罪を親告罪化していた理由は、被害者の名誉やプライバシーを保護することにあった^[40]。しかし、被害者みずからが被害を訴えなければ加害者を処罰できないため、逆恨みなどを恐れ、訴えることが難しい状況が続いていた^[39][40][37]。法改正で非親告罪に変わり、強盗などと同じく、被害者が意思を示しているかどうかにかかわらず、事件の認定をもって処罰ができるようになった^[39][40][37]。
4. 強姦罪の法定刑引き上げ及び非親告罪化により、「集団強姦等罪」を廃止した^[87][37]。
5. 「監護者性交等罪」「監護者わいせつ罪」を新設し、18歳未満の子どもを監護（生活全般を支える）する親や児童養護施設職員などが、その影響力に乗じて性交・わいせつ行為を行った場合は、暴行や脅迫がなくても処罰されるようになった^[55][40]。
6. 罪名が強姦罪から強制性交等罪に改定されたことに伴い、刑法178条2項の「準強姦罪」（3年以上の懲役）は「準強制性交罪」（5年以上の懲役）に、刑法181条の「強姦致死傷罪」（無期または5年以上の懲役）は「強制性交等致死傷罪」（無期または6年以上の懲役）に、刑法241条の「強盗強姦罪」（無期または7年以上の懲役）は「強盗・強制性交等罪」（無期または7年以上の懲役）に、「強盗強姦致死傷罪」（死刑または無期懲役）は「強盗・強制性交等致死傷罪」（死刑または無期懲役）へと変更された^[89][57]。
   • 「強制性交等致死傷罪」は、強制性交等により被害者を死亡・負傷させた場合に成立し、結果的加重犯として罪が重くなる^[104]。
   • 「強盗・強制性交等罪」は、強盗犯人が強姦をした場合や強姦犯人が強盗をした場合であり、強盗罪や強制性交等罪よりも罪が重くなる^[40][89][37]。結果として死亡させた場合は死刑または無期懲役となる^[40][89]。
   • これらの罪は未遂も処罰される（刑法180条、243条など）^[89][57]。

監護者性交等罪（2017年創設）

性虐待の実情を鑑み、関係性を利用した強姦の中でも特に被害者の拒否が難しいと考えられることや、その後の人生に与える影響の深刻さから、「監護者性交等罪（刑法179条2項）」「監護者わいせつ罪（刑法176条）」が新設された^{[105][55][106]}。「監護者」とは、親などの生活や生計を共にし、保護・被保護、依存・被依存の関係にある者を監護する者のことである^[55]。これにより、監護者（実親や養親、養護施設の職員など子どもを監護する立場の人）が、18歳未満の子どもが自分の言葉を信じていることを利用したり、生活の面倒をみているという立場を利用して性交やわいせつな行為をした場合は、「暴行・脅迫」がなく、子どもの同意がある場合も罪に問われることになった^{[105][55][106]}。刑法改正前は、親子などの監護者と被監護者の間では、「暴行・脅迫」がない場合は強姦罪等よりも量刑が軽い児童福祉法違反（淫行、10年以下の懲役または300万円以下の罰金）で処分される例が多かったが、この法改正により強制性交等罪と同じく5年以上20年以下の有期懲役という重い罰則を科すことが可能となった^{[57][107][108]}。ただし、「監護者」は、同居して子どもの身の回りの世話をしている者に限定されており、その範囲が非常に狭いことが指摘されている^[57][106]。部会における議論では、被害者に対して強い影響力を持つ教師、スポーツ指導者、雇用主等も対象に含めるべきとの意見が出たが、具体的な事情を考慮すると規定が曖昧化しかえって抜け道が生じかねない等の理由から、改正法案には含まれなかった^[57]。被害者団体や支援者らは、そもそも「『暴行・脅迫要件』の立証が課せられる『性交同意年齢（13歳、性行為への同意を自分で判断できるとみなす年齢）』が他国と比べても低すぎること」「監護者以外であっても、地位・関係性を利用した性加害をした場合には、『暴行・脅迫』が無くても罪に問えるように法改正すること」などを求めている^[106]。2019年のフラワーデモのきっかけとなった事案では、父親が精神的支配下に置いていた娘（19歳）の意思に反して性交し、「暴行・強迫要件」による「抗拒不能」にあたらないとして1審で無罪判決になっている^[63][109]。

この監護者性交等罪の創設にあたっては、日本弁護士連合会（日弁連）が、「親子間で真摯な性交（子どもがその意味を理解し同意する性交）がないとは言えない」として反対し、被害者支援57団体は「子どもは保護して育ててもらっている親にノーと言えるのだとさえ思っていない」「何をしているのかを理解できず、怖さのあまり、抵抗することも拒否を示すこともできなかった」と抗議を行った^{[105][37][110]}。

2017年の改正の課題

• 強制性交等罪の「暴行・脅迫」の要件が据え置かれた^{[59][97][111]}。強制性交等罪は、13歳未満の場合は、「暴行・脅迫」がなくても、その事実が立証できれば犯罪となるが^{[59][97][111]}、13歳以上の場合には、「同意していないこと」に加え、加害者が「暴行や脅迫」して犯行に及んだことや、「抵抗できない状態（抗拒不能）につけ込んだ」ことを証明しなくてはならない^{[51][111][59]}。また、犯罪が成立するには、加害者が「被害者の同意がないことや、抗拒不能を認識していること」が必要であり、この認識がなければ、故意が否定されて無罪となることがある^{[53][97][59][96]}。この刑法では、どのような行動が犯罪となり、どのような行動なら犯罪とならないのかの基準が明確ではなく、裁判所は証拠から「経験則」に基づいて事実認定をするため、裁判官の「経験則」が異なると、同じ証拠でも異なる判決になっていた^{[112][113][114][97][96][115]}。裁判官の判断が予測できないため、監視カメラや録音、病院の診察内容や診断書等の客観的な「暴行・脅迫」の強い証拠が無い場合、検察は起訴に消極的で、警察は被害届を受けることに消極的である^{[116][97][59][117][113][118][119][120][121]}。性被害者の当事者団体「一般社団法人Spring」の調査では、事件を警察に相談した208人のうち、被害届が受理されたのは約半数の104人で、うち14人が検察で不起訴になり、裁判で有罪になったのは8人だった^[122]。性暴力救援センター「SARC」の調査ではセンターに相談した人のうち、警察へ被害届を出したり相談したのは半数以下であり、SARCが警察へ同行支援したケースでは、被害届の不受理が25％、不起訴5.5％、有罪判決2.7％で、被害届を受理しない理由では「暴行・脅迫要件の壁」が目立っていた^[118][119]。法務省の調査では、不起訴処分（嫌疑不十分）になった548件のうち、強制性交罪の不起訴が380件で、内訳は「暴行・脅迫があったと認めるに足りる証拠がない（134件）」「暴行・脅迫が被害者の反抗を著しく困難にさせる程度であったと認めるに足りる証拠がない（54件）」などとなっていて、強制性交罪の不起訴のうち52%が「暴行・脅迫要件」を満たさずに不起訴になっていた^{[120][123][76]}。
• 公訴時効が短い。強制性交等罪の時効は10年だが、被害者が自分の経験を人に伝えられるまでには長い時間がかかる^[55]。
• 監護者の範囲が狭い^[55][124]。日本には教師と生徒、上司と部下、医者と患者、宗教指導者と信者などの「地位・関係性を利用した性加害」を裁ける類型がないため、対等な関係性でない2者間の力関係が考慮されずに裁かれている^[55][37][39]。「地位・関係性を利用した性加害」は、「居場所・仕事を失うかもしれない」などの不安から抵抗することが困難であり、暴行や脅迫がなくても性暴力を行えるという実態を踏まえる必要がある^[55][37][39]。
• 性交同意年齢（性行為の意味を理解し、同意を自分で判断できるとみなす年齢）が、明治時代の刑法のまま13歳で据え置かれた^[111]。
• 配偶者（夫婦）等間の「強制性交等罪」について明文化されていない^[125][106]。
• 「男性器の挿入」が条件で、指や器具、異物の挿入による性暴力が対象にならない^[39][103]。実際に起きている性被害は、男性器を挿入されることだけではなく、特に性的マイノリティーの被害は、男性器が介在しないこともある^[39]。当事者などは、「性器規定」を撤廃し、「指や器具等による性暴力」を規定することを求めている^{[39][103][126][127][39]}。
• 「障害に乗じた性暴力」を防ぐ規定がなく、準強制性交等罪の構成要件である「心神喪失・抗拒不能」に乗じたと解釈して、処罰されている^[128]。しかし、障害によっては性暴力自体を認識できなかったり、立証することが難しく、施設関係者や指導的な立場の人との力関係が背景にあることもある^[128]。発達障害や知的障害などのある人は性暴力に遭いやすく、障害のある人は、ない人の約2 - 3倍、性暴力を経験している^[129][130]。性暴力被害者の支援団体は、「地位・関係性に基づく性犯罪として『被害者としての障害児/障害者』の概念を刑法に入れるよう」せめて「『準強制性交等罪』の『抗拒不能』の要件に『被害者が障害児/障害者であること』を盛り込むよう」求めている^[131][128]。
• 刑法改正にあたり、検討会の委員からは「性犯罪に対する対応としては刑法の規定の改正以外にもいろいろある、というより、むしろそちらの方が中心であるべき」「犯罪への対策、その最善のものは社会の在り方のほうを変えること」という発言があり、刑法改正に加え、性暴力防止のための教育、被害者支援のためのワンストップ支援センターの拡充や刑事裁判における被害者支援の充実等、社会の様々な場面での性犯罪対策が求められた^[57]。

夫婦間の性的DV

2017年の法改正では刑法に明文化されなかったが、現状では夫婦間であっても、ドメスティックバイオレンス（DV、家庭内暴力）に該当する強制性交の罪が問われるという考え方が有力であり、内閣府は「『嫌がっているのに性的行為を強要する』『中絶を強要する』『避妊に協力しない』といったものは、夫婦間の性交であっても、刑法第177条の強制性交等罪に当たる場合があります（夫婦だからといって、暴行・脅迫を用いた性交が許されるわけではありません）」と説明している^{[132][133][116][134]}。

戦前は「夫婦間で強姦罪は成立しない」とする否定説が通説であり、その後も家父長制よる女性差別的な価値観やプライベートな問題であることなどから、夫婦間の強制性交の問題が語られることは少なかった^[116]。そのような中で、徐々に「強姦罪が夫婦間で成立するか」という議論がされ、裁判でも争われるようになった^{[116][注釈 4]}。

2023年の法改正で、配偶者（夫婦）間の不同意性交等の罪が成立することが、刑法に明文化された^[77]。

2019年3月の無罪判決

2019年3月、性犯罪に関する無罪判決が4件相次ぎ、刑法の要件が厳しすぎるため加害者が罪を免れているとして、各地で被害の実態を訴える「フラワーデモ」が始まるきっかけとなった^{[61][63][137]}。特に、19歳の実娘への性的暴行罪が問われた判決では、娘の同意がないと認めながら無罪としたことから大きな波紋を呼んだ^[63][59][96]。この4件のうち1件は検察官が控訴せず無罪が確定したが、3件は控訴により逆転有罪となった^{[96][114][59][138]}。

• 3月12日、テキーラなどを大量に飲まされ、酩酊状態で性交をされた準強姦罪が、「女性は『抗拒不能』であったが、被告人は女性が抗拒不能であったことの認識がなく、性交について承諾ありと誤信した」として、故意が否定されて無罪判決になった^[97]。2020年2月5日、控訴審が行われ、前回と同じ証拠で逆転有罪判決となった^[97]。
• 3月19日、静岡地方裁判所の裁判員裁判で審議された強制性交等致傷罪が、「被告人の暴行が女性を抵抗困難にした」と認定されたものの、「被告は女性が抵抗困難であったことの認識がなく、故意が認められない」として無罪判決になった^{[139][114][53]}。この裁判では検察官が控訴せず、無罪が確定した^{[96][114][53]}。
• 3月26日、事件当時19歳の実娘が父親に性交をされた準強制性交等罪が、「娘の同意がなく長年の虐待で父親の精神的支配下に置かれていた」と認定されたものの「抗拒不能だったとはいえない」として無罪判決になった^[63][59][96]。長女は、中学2年生の頃から性交を含む性的虐待を受け続け、殴る蹴るなどの暴行の存在も認定されていた^[63][59]。2020年3月12日、控訴審が行われ、「娘は性的虐待を受け続けたうえ父親から学費や生活費の返済を迫られるなど、要求を拒否できない心理状態だった。性欲のはけ口にした卑劣な犯行で被害者が受けた苦痛は極めて重大で深刻だ」として逆転有罪判決となった^[63][59][96]。父親は上告したが、棄却され有罪が確定した^[63]。
• 3月28日、事件当時12歳の実娘が父親に性交をされた強姦罪が、「被害者の証言は信用できない」として、行為があったこと自体が認められず、無罪判決になった^[139][138]。2020年12月21日、控訴審が行われ、「1審は証拠の評価を誤り、不合理な認定をした」「卑劣で悪質な犯行で常習性も認められる」として逆転有罪判決となった^{[115][139][140]}。父親は上告したが、棄却され有罪が確定した^{[115][139][53]}。

「凍りつき」についての指摘

強制性交等罪の「暴行・脅迫要件」は、「性行為を犯罪として処罰するには、『相手が同意していないこと』に加えて、加害者が被害者に暴行や脅迫を加えるなどして、『抵抗できない状態につけこんだ』ことが立証されなくてはならない」とあり、司法の場では「被害者が抵抗できたはず」という考えが前提になっている^[141]。しかし、実際に性暴力被害を受けたとき、「声が出せない」「体が動かない」「頭の中が真っ白になる」「記憶がない」という『凍りつき（フリーズ）』の反応がおこることが少なくない^{[141][60][117]}。スウェーデンの緊急レイプセンターによると、被害者の7割の人は、恐怖で体が硬直するという調査がある^[142]。また、被害を最小限に抑えるための防衛反応として、速やかに、あるいは積極的に行為に応じてしまう「迎合反応」が起こることや、身体から意識が切り離される「解離」が起こることもある^{[60][143][144]}。戦うか逃げるか、凍りつくか、迎合、解離するかは、体の無意識の反応であり、理性や意志でコントロールできるものではないとされる^{[141][145][143][146][注釈 5]}。

不同意性交等罪を求める動き

法理論において、レイプおよびその他の性的暴力に対する立法には、主に以下の二つのモデルが存在する。

1. 強制モデル このモデルでは、性的行為がレイプに該当するためには、強制、暴力、物理的な力、または暴力や物理的力による脅迫によって行われたことが必要とされる^[147]。
2. 同意モデル このモデルでは、性的行為がレイプに該当するためには、相手方がその行為に同意していなかったことが必要とされる。

強制モデルの主な利点は、虚偽のレイプまたは性的暴行の告発がなされにくい点にあり、その結果として、無実の被疑者の法的地位および社会的評価に対して一定の保護を与える点にある^[148]。一方、同意モデルは、被害者の法的保護をより強化する代替案として提唱されており、性的行為を開始しようとする側に対して、相手が実際に同意しているかどうかを積極的に確認または否定する責任をより強く課し、同意が確認されない限り性的行為を控えることを求めるものである^[149]。

スウェーデンでは2018年に、重過失レイプ罪が制定された。Yes Means Yes型と評価されている。「関与が任意であるか否かの判断に際しては、任意であることが言葉、行為又はその他の方法で表示されていたかどうかを特に考慮しなければならない。他人が任意に参加していないという事情に関して注意を著しく怠った者は、「過失レイプ」の罪として４年以下の拘禁に処せられる。当該行為が状況を考慮しあまり深刻でない場合には責任を問われない。」とある。黙示の同意も認められているとされる。積極的にYes と言わなければNoと推定される規定であるとか、書面による同意を義務付けるものであるというような誤解が生じ、スウェーデン政府はそのことを否定した件や、検察官は以前と同じ証明度で同意がなかったことを証明しなければならず、緩和されていないとされる。またこの改正によって有罪判決数が190→333 と約75%増加した。起訴率は11％、レイプ全体の有罪率は75%（無罪率は25％）通常レイプの平均刑期は3年1ヶ月、過失レイプは10ヶ月である^{[150][151][152][153]}。

デンマークでは2021年に同意に基づく強姦規定が施工された。故意に行為を行ったことが前提条件とであり、単に同意なしに行われたことを知るべきであったというだけでは有罪判決を下すには不十分である。「同意のない相手と性交した者は、強姦罪で最長8年の懲役刑に処せられる」としている。Yes Means Yes型と評価されている。強制的な性交や同意のない性交が脅迫的な状況下といった重い事案では懲役2年6ヶ月から最長3年程度、受動的で軽いものは懲役1年2か月から、またそれ以下も想定されている。同意は直接声や書面にしなければならないというわけではなく、言葉や行動等によって表明され、決まった形がない。文脈、状況、関係性、過去の性交の内容等も含め実質的・総合的に判断がされる。同意を表す行為としては、キス、接触、声を出す、相手の方に向く、下着を脱ぐのを手伝う、性行為を示すなどの関連する動作などがあり、何らかの形で参加しているとされる。同意の有無は、自由意志で性交に参加したかどうかによって決まるとしており、参加するかどうかを決める機会があったどうかが重要である。また完全な受動性、抵抗していない場合であっても、具体的かつ包括的な評価を行えば、同意が存在する可能性があり、当事者の関係性や、過去同様の方法で性交等を行っていたかを判断に含めることができる。なお法的確実性の観点から、同意について客観的に評価されなければならず、内心に基づいて評価されるべきではない。内心では性交を望んでいなくても性交を行うことを選択した者は、法的には性交に同意したとみなされるとしている^[154][155]。

フィンランドでは性犯罪に関する新しい法律が2023年1月1日に施行された。行為が故意である場合にのみ処罰の対象となり、また「自発的に参加していない者と性交を行った者は、強姦として1年以上6年以下の懲役に処される」としている。Yes Means Yes型と評価されている。政府ホームページには、自発性は特定の方法で表現する必要はなく、言葉・身振り・その他の行動を通して表現することができることや、同意は書面または口頭での同意で得る必要はなく、双方の自発的な参加が重要で言葉以外の方法でも伝えられること、その他はっきりと確認せずに性交を開始しても相手がそれを楽しんでいる場合は、成人同士の性行為を制限することを意図するものではなく、過去の関係やコミュニケーションにより自発性が明らかである場合もあるとする。他、相手が後になって自分は自発的に参加していなかったと言った場合も、後悔したり、態度を変えたりした場合は強姦には当たらない。と解説されている^[156][157]。

• 2020年、日本学術会議は、「刑法改正にあたっては、国際人権基準に則り、諸外国の刑法改正を参考にして、少なくとも『同意の有無』を中核に置く規定（『No means No』型）に刑法を改める必要がある。その上で、「性的自己決定権』の尊重という観点から、可能な限り『Yes means Yes』型（スウェーデン刑法）をモデルとして刑法改正を目指すことが望ましい」と提言した^[158]。
• 2021年2月10日、性暴力被害者の支援などに携わる13団体による「刑法改正市民プロジェクト」は、同意のない性行為を犯罪とする「不同意性交等罪」の創設を求める約6万1千人の署名を法務省に提出した^[66][67]。現行の刑法では、「暴行・脅迫」や「心神喪失・抗拒不能」な状態がないと罪が成立しないため、被害者側は、「地位・関係性を利用した性犯罪」や「心身が硬直して動けなくなる」などの実態が理解されていないと批判し、「意思に反して」という点だけを構成要件とした「不同意性交罪」を求めている^[159][160]。

2023年2月24日、法務省は改正案に関し、「強制性交罪」を「不同意性交罪」に罪名変更する方針を示した^[27][161]。「意思に反して」という点だけで処罰する成立要件は「内心のみを要件にすると処罰範囲が曖昧になる」として見送ったが、要綱でまとめられた条文には「同意しない意思」との文言が使われ、被害者の意思も重視していることが示された^[27][161]。このため、被害者側は実質的に同罪を具体化した条文にあたるとして罪名変更を要請し、法務省が検討を重ねていた^[27]。

2023年の改正の課題

性犯罪の被害者などは、改正を評価する一方、性暴力のない社会にするために、「何をしたら加害となり、何をされたら被害なのかについての教育の推進」「加害者への再犯防止のための支援」や、被害者に適切な支援を提供するための「相談窓口の周知」などの必要性も指摘している^{[178][172][81][179]}。

• 公訴時効が10年から15年に延長されたが、被害者が自分の経験を認めたり、人に伝えられるまでには長い時間がかかるため、公訴時効を撤廃するか、より長くするべきと訴えている^{[162][80][69]}。海外には性犯罪の一部について公訴時効を撤廃した国もあり、日本でも殺人罪には公訴時効がない^[110][37]。
• 性交同意年齢を「16歳以上」に引き上げる一方、13 - 15歳の場合は「5歳以上の年長者」を要件としていることについて、「5歳差は大きすぎる」という指摘や、「同年代でも、スクールカーストによる性的いじめがあり、こうした現状を考慮する必要があるのではないか」という指摘がある^{[180][162][17][181]}。ただし、附帯決議では「5歳差は両者に対等な関係がありえないと考える年齢差であり、5歳差未満であれば対等な関係であるとするわけではない」としており、5歳差未満であっても8類型のどれかに当てはまる場合がある^[70]。被害者団体は、5歳差要件の運用で当罰性のある行為が全て処罰されるかを調査し、必要であれば見直しを行うよう求めている^[180]。なお法制審議会では形式的な要件ではなく、「未熟さを利用して」といった実質的な要件も出ていた。またより厳しくすることについて、一％でも対等な関係が仮にあった場合、それを刑法を使って罰せるかという問題だと思うと述べられていた^[182]。
• 「性的姿態撮影罪（撮影罪）」は、アスリート盗撮が含まれないなど範囲が狭く、選手らは法整備の必要性を訴えている^{[183][184][17]}。付帯決議にも「アスリートや客室乗務員に対する盗撮が社会問題となっていることを踏まえ、正当な理由がないのに、性的姿態等以外の人の姿態又は部位（衣服により覆われているものを含む）を性的な意図をもって撮影する行為等を規制することについて検討を行うこと」という課題が入った^[185]。
• 8類型の1つに留まった「地位・関係性を利用した性犯罪」については、「教師と生徒」「障害者と介護者」「施設の職員と入所者」「宗教指導者と信者」など、明らかに対等性を欠く状況につけこんで性行為をする人について、対象となる関係性を明記した処罰類型の新設を求めている^{[110][17][180]}。
• 障がいがある人への性犯罪規定は、それぞれの障がい特性を踏まえた法設計が必要であるため、その創設に向けた議論の継続を求めている^[180][186]。
• 「被害者が同意しない意思を表すことが難しい状態」にさせた場合は罪に問えるとしたことについては、積極的な同意を要件とする「Yes means Yes」型の刑法を目指して、さらなる見直しを求めている^[162][180]。
• 構成要件が変わっても、証拠がなければ有罪にならないことは変わらないため、客観的な証拠を残すための検査キットや24時間証拠採取ができる医療機関、ワンストップ支援センターにおける証拠保全体制の強化など、被害者支援の拡充を求めている^[17][187]。また、立証責任が検察官にあることも変わらないため、検察官が丁寧で慎重な捜査・審議を行い、冤罪を防ぐための取締りの可視化や弁護人の立会権、勾留期間の短縮などが求められている^[17]。
• 刑事弁護士は、新たに設けられた8項目には、要件が明確なものと曖昧なものが混ざっているとして、「処罰される対象が事実上広がり、えん罪を生むおそれがある」と懸念を示している^[162][188]。